Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2015/16381 K.2016/2839

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, mahalli Cumhuriyet savcısı, katılan vekili ve sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1-Katılan ... vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Gerekçeli karar katılan kuruma 12/10/2015 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği halde, 1412 sayılı CMUK'un 310/1. maddesinde öngörülen yasal bir haftalık süre geçtikten sonra 20/11/2015 tarihinde hükmün temyiz edildiği anlaşıldığından, katılan vekilinin temyiz isteminin 1412 sayılı CMUK'un 317. maddesi uyarınca isteme uygun olarak REDDİNE,

2-Mahalli Cumhuriyet savcısı ve sanığın temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın, üzerine atılı suçun unsurlarının oluşmadığına, bu nedenle beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Suç tarihi olan 31.01.2009 günü, Antalya ili, merkez Gökdere köyü, Gölkum kum ocağının girişinde dedektör ile define arandığı ve kazı yapıldığı ihbarı üzerine olay yerine giden kolluk kuvvetleri tarafından ihbara konu yerde, sanık ...'ın, mahkumiyetine karar verilip hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulanan ve kararı temyiz incelemesine gelmeyen sanık .... ile birlikte kültür varlığı bulabilmek amacıyla,

arama dedektörü ile izinsiz araştırma yaptığı ve çapa marifetiyle 10 cm derinliğinde 17 adet yeni kazının yapılmış olduğunun tespit edildiği ve sanıkların bir adet arama dedektörü ve çapa ile birlikte suç üstü yakalanmaları üzerine adli soruşturmanın başlatıldığı ve 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan davanın açıldığı, yapılan ihbar kapsamı, sanığın yakalanış şekli, kolluk görevlilerince olay yerinde yapılan tespitler ve yargılama aşamasında ifadeleri alınan tanık beyanlarından da anlaşılacağı üzere, sanık İ..

B..'ın dedektör ile araştırma yaptığı ve çapa yardımı ile sinyal aldıkları yerleri kazdığının sabit olduğu; ancak, sanığa isnat olunan kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma suçunun, kültür ve tabiat varlığı olarak tescilli olan ya da 2863 sayılı Kanunun 6. maddesinde sayılmaları nedeniyle tescil şartı aranmaksızın koruma altında bulunan yerlerde veya sit alanı içerisinde işlenmesi halinde, 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1-1. cümlesinin uygulanacağı, kazı mahallinin belirtilen özelliği taşımaması halinde ise 74/1-1. cümleye göre belirlenecek temel cezadan, 74/1-2. cümle uyarınca indirim yapılacağı,

2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/2. maddesindeki “izinsiz define araştırma” suçunun oluşabilmesi için, 2863 sayılı Kanun kapsamında tescilli veya 6. madde uyarınca tescile gerek olmadan korunması gerekli yerlerde icra edilmek kaydıyla araziye fiziki müdahale teşkil etmeyen yüzeysel araştırma faaliyetlerinde bulunulması gerektiği, bu bakımdan “kültür varlığı” ya da “define” bulmak kastıyla hareket edilmesinin, 2863 sayılı Kanunun 1 ve 2. fıkralarındaki suçları birbirinden ayırmada esas alınacak kriter olmadığı, kazı fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun bu noktada belirleyici olduğu, somut olayda.

2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında kalmayan bölgede define bulmak amacıyla kazı yapan sanık hakkında 2863 sayılı Kanunun 74/1. maddesi uyarınca mahkumiyet hükmü tesis edilmesi, belirlenecek temel cezadan 74/1-2.cümle uyarınca indirim yapılması ve yine dosya içeriğinden, gerçekleştirilen kazıların, ülkemizde tarımsal amaçlı faaliyet için öngörülen 40 cm'lik derinliği aşmadığı sabit olduğundan, sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü ile cezasında TCK'nın 35. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiği gözetilmeksizin, hatalı nitelendirme ile sanık hakkında “izinsiz define araştırma” suçundan hüküm kurulması,

Kabule göre de;

5271 sayılı CMK'nın 231/11. maddesine göre, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen sanığın, ancak denetimli serbestlik tedbiri olarak kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getirememesi halinde mahkemece durumu değerlendirilerek, cezanın kısmen infazı, ertelenmesi ya da seçenek yaptırımlara çevrilmesi yönünde karar verilmek suretiyle yeni bir mahkumiyet hükmü kurulabileceği gözetilmeksizin, denetim süresi içerisinde işlediği kasıtlı suç nedeniyle hakkındaki hüküm açıklanan sanığa verilen hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesine hükmedilmesi,