Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2015/16711 K.2016/12062

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan yapılan yargılama sonucunda, sanığın 2863 sayılı Kanunun 74/2, TCK’nın 62. maddeleri gereğince 10 ay hapis ve 375 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, CMK’nın 231/5. maddesi gereğince sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, aynı maddenin 8. fıkrası uyarınca sanığın 5 yıllık denetim süresine tabi tutulmasına dair ...2.

Asliye Ceza Mahkemesi'nin 30/10/2008 tarih, 2007/33-2008/651 sayılı kararının 24/06/2009 tarihinde kesinleştiği, denetim süresi içinde, sanık hakkında 16/01/2013 tarihinde işlediği hakaret suçundan ...

1. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2013/608-2013/862 sayılı 10/10/2013 tarihli kararı ile mahkumiyetine karar verildiği ve bu kararın kesinleşmesiyle, 5 yıllık denetim süresi içerisinde suç işlediği gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen dosyaya ihbarda bulunulduğu, hükmün CMK'nın 231/11. maddesi gereğince açıklanmasına ilişkin ...2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 29/04/2014 tarih, 2014/24-2014/209 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin, sanığın atılı suçu işlemediğine dair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- ...

Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun 23/03/2007 tarih ve 2972 sayılı kararı ile 3. derece arkeolojik sit alanı olarak tescilli bölgede bulunan, anılan Kurulun 18/07/2007 tarih ve 3213 sayılı kararı ile korunması gerekli kültür varlığı olarak tescilli mezar kalıntılarında, haklarında aynı suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen diğer sanıklarla fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek kültür varlığı bulmak amacıyla kazı yaptığı tüm dosya kapsamı itibariyle sabit olan sanık ...'nın, kendisine ait arazide kepçe marifetiyle kaçak kazı yaparken,

mezar kalıntılarına zarar verdiğinin bilirkişi raporları ile tespit edilmesi karşısında, sanığın tek bir eylem ile 2863 sayılı Kanunun 65/1 ve 74/1. maddelerini ihlal etmiş olduğu, bu durumda 5237 sayılı TCK'nın 44/1. maddesi gereğince en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılmasının zorunlu olduğu, bu nedenle suç tarihinden sonra yürürlüğe giren ve lehe olan 2863 sayılı Kanunun 6498 sayılı Kanun ile değişik 65/1. maddesi uyarınca sanığın mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, hatalı nitelendirme ile somut olayda uygulanma olanağı bulunmayan aynı Kanunun 74/2. maddesine göre hüküm tesisi,

2- CMK'nın 231. maddesinin 11. fıkrasında, denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suçun işlenmesi halinde veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması halinde mahkemece hükmün açıklanacağı belirtilmiş olup, bu iki halin gerçekleştiğinin saptanması durumunda, mahkemece yapılacak işlem, önceden verilen ancak, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına konu olması nedeniyle hukuki varlık kazanmayan hükmün açıklanmasından ibarettir.

Bu iki şarttan birine aykırılık nedeniyle hükmün açıklanması halinde mahkemece, uygulanmasında yasal zorunluluk bulunduğu halde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi nedeniyle uygulanamayan yasal hükümler hariç olmak üzere önceki hükümde bir değişiklik yapılmayacağından, yeniden kurulan hüküm de önceden verilen hükmün infazını sağlamaya yöneliktir.

Yeniden hüküm verilmesi ise yalnızca sanığın “kendisine yüklenen yükümlülüklerin yerine getirilememesi" halinde mümkündür.

Bu şart gerçekleştiğinde, sanığa yeni bir imkan sağlamayı düşünen yasa koyucu, yükümlülüğün yerine getirilememesi haline münhasır olarak mahkemeye, sanığın durumunun değerlendirilmesi suretiyle, cezanın kısmen infazına yada önceki hükümde yasal zorunluluk nedeniyle tartışılamayan erteleme veya seçenek yaptırımlara çevirme kurumlarının değerlendirilmesi suretiyle yeniden hüküm kurması imkanını sağlamıştır.

Bu son halde dahi mahkeme, sübut ve nitelendirmenin değiştirilmesi veya önceki uygulamadan dönme yönünden bir imkâna sahip olmamakta, yalnızca önceki hükmün varlığı kabul edilerek, belirli bir kısmının infaz edilmemesi ya da önceki hükümde değerlendirilemeyen TCK’nın 50. veya 51. maddelerinin uygulanması yetkisine sahip olabilmektedir.

Bu açıklamalar ışığında, hükmü açıklayan mahkemenin, hükmü açıklamakla yetinmesi gerekirken, sanık hakkında tayin edilen hapis cezasının seçenek tedbire çevrilmesine karar verilmesi,