Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2015/2634 K.2016/3643

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanıklar tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Dava konusu yerde, üniversitelerin arkeoloji ve sanat tarihi kürsülerine mensup öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi kurulu ile keşif yapılarak, suça konu yerin, sit alanı ya da 2863 sayılı Kanun kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olup olmadığı, dolayısıyla sanıklar hakkında 2863 sayılı Kanunun 74/1-2.cümlesinin tatbik edilip edilmeyeceği hususunun tartışmasız olarak tespiti ile sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini gerekmesi, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Sanıkların, aynı suçtan hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilip kesinleşen sanık ... ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, kültür varlıkları bulmak amacıyla, yaklaşık 1,5 metre derinliğe sahip çukur açmak suretiyle izinsiz kazı yaptığı anlaşılmakla,

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıkların, bir sebebe dayanmayan temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Sanıklar hakkında hükmolunan 2 yıl hapis cezasından, 2863 sayılı Kanunun 74/1-2.cümlesi uyarınca indirim yapıldığı halde, CMK'nın 232/6 maddesine aykırı olarak uygulanan kanun maddesinin sehven 24/1-2.cümle olarak gösterilmesi,

2-Sanık ...'nın adli sicil kaydında bulunan ve tekerrür uygulamasına esas alınan Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 18/05/2000 tarih ve 2000/175- 2000/119 sayılı ilamındaki gasp suçundan verilen 14 yıl 7 ay hapis cezasının, aynı mahkemenin 22.06.2005 tarihli, 2000/175-2000/19 sayılı ek kararıyla iki kez 4 yıl 2 ay hapis cezasıyla mahkumiyet olarak uyarlanmasına karar verilmiş olması ve bu ilamın da infaz tarihinin 08.01.2009 oluşu karşısında,

TCK'nın 58/2-b. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için, beş yıldan az süreli hapis cezasının infazından itibaren 3 yıl içerisinde kasıtlı suçun işlenmesi gerektiğinden, sabıkaya esas suçtan verilen hapis cezasının infaz tarihi ile temyize konu suçun işleniş tarihi arasında 3 yıldan fazla sürenin geçmiş olması nedeni ile tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı gözetilmeksizin, tekerrür hükümlerinin uygulanması suretiyle cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi,

3- Katılan lehine vekalet ücretinin haklarında mahkumiyet hükmü kurulanlardan ayrı ayrı tahsiline karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, müteselsilen tahsiline karar verilmek suretiyle CMK'nin 326/2. maddesine muhalefet edilmesi,

4- Sanıklar hakkında TCK'nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu hususta aynı Kanun'un 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, aynı maddenin verdiği yetkiye istinaden; hükmün A-2) ve B-2) bentlerinde yer alan “24/1-2.cümle” ibaresinin çıkartılarak yerine “74/1-2.cümle” ibaresinin getirilmesi, yine sanık ... hakkında tekerrüre ilişkin A-4) bendinin hükümden çıkartılması,

ayrıca katılan kurum lehine vekalet ücreti belirlenmesine ilişkin D) bendinde yer alan “müştereken” ibaresinin “ayrı ayrı ve eşit olarak tahsiline” şeklinde değiştirilmesi ve son olarak hükmün 53. maddenin uygulanmasına ilişkin A-5) ve B-5) bentlerinin hüküm fıkrasından çıkarılarak, yerine, “Sanığın kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a), (d), (e) bentlerindeki hakları kullanmaktan aynı Kanun'un 53/2. maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar.

TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendindeki hakları kullanmak yönünden ise, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından aynı Kanun'un 53/3. maddesi gereğince koşullu salıverilme tarihine kadar, diğer kişiler bakımından TCK'nın 53/2. maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına,