Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2016/11547 K.2017/5941

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Anayasa Mahkemesinin 07/10/2009 gün ve 27369 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanıp, yayımından itibaren bir yıl sonra 07/10/2010 tarihinde yürürlüğe giren, 23/07/2009 gün ve 2006/65 Esas, 2009/114 karar sayılı iptal hükmünün yürürlüğe girdiği tarihe kadar 5237 sayılı TCK'nın 50. ve 52. maddeleri ve 765 sayılı TCK hükümleri uyarınca doğrudan hükmedilip, başkaca hak mahrumiyeti içermeyen 2.000 TL'ye kadar (2000 TL dahil) adli para cezalarına ilişkin mahkumiyet hükümlerinin 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı Kanunun 305. maddesi gereğince kesin nitelikte olduğu,

UYAP'tan yapılan incelemede, sanık hakında tesis edilen Finike Asliye Ceza Mahkemesinin 28/01/2008 tarihli, 2007/50 Esas, 2008/30 Karar sayılı 1.500 TL adli para cezasına ilişkin mahkumiyet hükmünün, TCK'nın 50/1-a maddesi uyarınca hapis cezasından çevrilmesi nedeniyle kesin nitelikte olmadığı anlaşılmakla, tekerrüre esas alınmasında isabetsizlik bulunmadığından, tebliğnamede bu hususta bozma öneren (2) numaralı bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18/10/2016 tarihli, 2016/10-57 Esas, 2016/374 Karar sayılı ve 28/02/2017 tarihli, 2016/20 - 800 Esas, 2017/120 Karar sayılı ilamlarında ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, aramanın, yazılı bir karara veya emre dayanmak zorunda olduğu, sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması mümkün bulunmayıp, yazılılık şartının, Anayasanın 20, 21 ve 5271 sayılı CMK'nın 116. maddelerinin amir hükmü gereği olduğu, aramanın kural olarak hakim kararı ile, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği;

Ancak bazı durumlarda hakim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılmasının mümkün olduğu, bu hallerin olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi, arama emri almaya imkan bulunmaması nedenine de dayanabileceği, bu durumlarda kolluk görevlilerinin, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevli oldukları, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8. maddesinde, arama kararı alınmasına gerek olmayan hallerin sayıldığı,

bu hallerden birinin de anılan maddenin (f) bendinde, “... suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için” şeklinde açıklandığı, dolayısıyla, suçüstü halinin söz konusu olması durumunda, karar alınmadan arama yapılabileceğinin kabulü gerektiği;

Bu kapsamda somut olay değerlendirildiğinde; kolluk kuvvetleri tarafından düzenlenen 06/07/2009 tarihli olay yeri tespit, yakalama ve muhafaza altına alma tutanağına göre, olay günü günü saat 10:00 sıralarında 156 jandarma imdat hattı aranarak, isim verilmeden yapılan ihbarda, 06/07/2009 sabahı .... ili, .... ilçesine.....isimli şahsın geleceği, şahsın 37 – 40 yaşlarında, üzerinde kırmızı tişört ve mavi kot pantolon olduğu, beraberinde satmak için tarihi eser getirdiği beyan edilerek telefonun kapatıldığı, olay ile ilgili adliyede bulunan .....Kad.Çvş. ..... tarafından nöbetçi Cumhuriyet savcısına bilgi verilerek,

aynı gün saat 10:30 sıralarında ..... ilçesi, .... Mahallesi, .... mevkii, ....Karayolu üzerinde ihbara konu sanığın beklenilmeye başlanıldığı, saat 11:00 sıralarında olay yerine gelen sanığın şüpheli hareketler sergilemesi üzerine kimlik tespitinin yapıldığı, sanığa ait omuz çantasında yapılan aramada davaya konu eserlerin ele geçirildiği ve nöbetçi Cumhuriyet savcısına tekrar telefonla bilgi verildiği;

Bununla birlikte, dosya içerisinde, hakim, Cumhuriyet savcısı veya kolluk amiri tarafından verilmiş bir adli arama kararının bulunmadığı, suçla ilgili edinilen bilgilerin kolluk görevlilerince, 5271 sayılı CMK'nın 2/e, 158, 160, 161 ve 164. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına bildirilip, adli arama kararı talep edilmesi ve Cumhuriyet savcısından alınacak talimat doğrultusunda işlem yapılması gerektiği, her ne kadar nöbetçi Cumhuriyet savcısının bilgisi dahilinde hareket edildiği tutanaklara yansımış ise de, yukarıda yer verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında da vurgulandığı üzere, aramanın,

yazılı bir karara veya emre dayanmak zorunda olduğu, aksi takdirde, adli arama kararı alınmadan yapılan arama işleminin ve bu arama sonucu ele geçirilen kültür varlıklarının hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olacağı, suçun maddi konusu ve delili olan kültür varlıklarının hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi durumunda ise hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmayacağı anlaşılmakla.

5271 sayılı CMK'nın 116 ve devamı maddelerine uygun olarak alınmış bir “adli arama kararı” bulunmayan olaya ilişkin olarak sanığın beraati yerine yazılı şekilde hüküm tesisi kanuna aykırı,