Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2016/2291 K.2018/8144

2- Sanık ... hakkında; 2863 sayılı Kanunun 74/1, 5237 sayılı TCK'nın 39/2-c-a, 62/1, 51/1-2-3. maddeleri uyarınca mahkumiyet, erteleme

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin hükümler, sanıklar ... ve ... ile katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: 31/05/2011 tarih ve 2011/178 sayılı iddianame ile kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz olarak kazı yapma suçundan dava açılan suça sürüklenen çocuk ... hakkında her zaman bir karar verilmesi mümkün görülmüş olup;

Sanıklar ... ve ...'nın, haklarında aynı suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen diğer sanıklar ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, kültür varlıkları bulmak amacıyla, 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli kültür varlığı niteliğini haiz Höyüktepe Tümülüsünde, 118 x 280 cm genişliğinde, 250 cm derinliğinde kazı yaptıkları, sanık ...'un da idaresindeki araç ile diğer sanıkları tümülüse yakın bir mevkiye kadar götürüp bırakmak suretiyle onların eylemine “yardım eden” sıfatıyla iştirak ettiği, dosya kapsamında mevcut 24/04/2014 tarihli bilirkişi raporunda,

sanıklar tarafından gerçekleştirilen 118 x 280 cm ebadında ve 250 cm derinliğindeki kazı ile tümülüsün gövdesi üzerinde tahribat yapılarak, tümülüste geri dönüşümsüz zarar oluşturulduğunun belirtildiği, bununla birlikte, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 2863 sayılı Kanunun 6498 sayılı Kanun ile değişik 65/1. maddesinde, “Tescil edilen sit alanları ve korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanlarının bu Kanuna göre tebliğ veya ilan edilmiş olmasına rağmen yıkılmasına, bozulmasına,

tahribine, yok olmasına veya her ne suretle olursa olsun zarar görmesine kasten sebebiyet verenler ... iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır” düzenlemesine yer verilerek, zarar suçunun oluşumu için, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanlarının tescilli olmasının arandığı, dava konusu kazı fiilinin gerçekleştirildiği Höyüktepe Tümülüsü, tescil edilmemiş olsa dahi 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli kültür varlığı niteliğini haiz bulunmakla beraber, tescilli olmadığından,

yukarıda açıklanan 2863 sayılı Kanunun 6498 sayılı Kanun ile değişik 65/1. maddesine göre zarar suçunun unsurlarının oluşmadığı anlaşılmakla; sanıkların lehine olan anılan düzenleme uyarınca “korunması gerekli kültür varlığının zarar görmesine kasten sebebiyet verme” suçundan mahkumiyet hükmü tesisi olanaklı görülmediğinden, tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıkların, isnat edilen suçu işlemediklerine, mahkumiyetlerine yeter delil bulunmadığına ilişkin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- İki sınır arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş şekli, meydana gelen zararın ağırlığı, sanığın kasta dayalı kusurunun yoğunluğu nazara alınmak suretiyle adalet ve hakkaniyet kurallarına uygun bir cezaya hükmedilmesi, bu çerçevede, 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli kültür varlığı niteliğini haiz Höyüktepe Tümülüsünde, 118 x 280 cm genişliğinde, 250 cm derinliğinde kazı yaparak tümülüste geri dönüşümsüz zarar oluşumuna sebebiyet veren sanıklar ... ve ... ile onların bu fiillerine “yardım eden” sıfatıyla iştirak eden sanık ... hakkındaki temel cezanın asgari hadden uzaklaşılarak belirlenmesi gerektiği gözetilmeksizin, sözü edilen ölçülere uymayacak şekilde eksik ceza tayini,

2- İddianamede sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinin uygulanması istendiği halde, sanıkların lehine olan anılan kanun maddesinin uygulanmaması hali için sanıklara ek savunma hakkı verilmesi gerektiği gözetilmeyerek, 5271 sayılı CMK'nın 226/2. maddesine aykırı hareket edilmesi,

3- “Yeniden hükmün açıklanmasının geri bırakılması verilmesi durumunda bir daha suç işlemeyecekleri hususunda mahkememizce kanaat hasıl olmadığı” gerekçe gösterilerek sanıklar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verildiği halde, anılan karar ile çelişki oluşturacak şekilde, “cezasının ertelenmesi halinde ileride tekrar suç işlemeyeceği hususunda mahkememizde olumlu kanaat oluşmakla” gerekçesiyle sanıklar hakkında tayin edilen hapis cezasının ertelenmesine karar verilmesi,

4- Kendisini vekil ile temsil ettiren katılan kurum lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi kanuna aykırı,

5- Sanıklar ... ve ... hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarihli, 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,