Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2016/3249 K.2018/10824

Sanıklar ... ve ... hakkında; 2863 sayılı Kanunun 74/2-1. cümle, TCK’nın 62, 51/1-3, 63, 54. maddeleri gereğince mahkumiyet. Sanık ... hakkında; 2863 sayılı Kanunun 74/2-1.cümlesi, TCK’nın 62, 63, CMK’nın 231/5. maddeleri uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması.

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıklar ..., ... ve ...’in mahkumiyetlerine ilişkin hükümler ile, sanık ... hakkında tesis edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar, adı geçen sanıklar tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1- Sanık ... hakkında tesis edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik adı geçen sanığın temyiz isteminin incelenmesinde:Yokluğunda verilen hükmün, sanığa usulüne uygun olarak 11/11/2014 tarihinde tebliğ edildiği, sanığın hükmü CMUK’un 310/1. maddesinde öngörülen yasal bir haftalık süre geçtikten sonra 30/01/2015 tarihinde temyiz ettiğinin anlaşılması karşısında; 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 317. maddesi gereğince temyiz talebinin isteme aykırı olarak REDDİNE,

2- Sanıklar ..., ... ve ...’in mahkumiyetlerine ilişkin hükümlere yönelik temyiz istemlerinin incelenmesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıkların, isnat edilen suçu işlemediklerine ilişkin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Sanıklar tarafından gerçekleştirilen eylemin, 5728 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 74/1 maddesinde düzenlenen “kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma” suçunu oluşturduğu, aynı Kanunun 74/2 maddesinde düzenlenen “izinsiz define araştırma” suçunun oluşabilmesi için sanıkların, sit alanı ya da korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğini haiz yerde, kazı eylemi olmaksızın yüzeysel faaliyetler ile araştırma yapmış olmalarının gerektiği, anılan suçları birbirinden ayırmada esas alınacak kriterin, kazı fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun olduğu;

somut olayda, hakkında aynı suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen sanık ... ve yaş küçüklüğü nedeniyle dosyası tefrik edilen suça sürüklenen çocuk ... ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, kültür varlıkları bulmak amacıyla 1 metre derinliğinde kazı yapan sanıklar hakkında, olay yerinde keşif icra edilerek, kazı mahallinin, 2863 sayılı Kanun kapsamında korunması gerekli niteliği haiz olup olmadığı belirlenmek suretiyle, aynı Kanunun 74/1-1. cümlesi ya da 74/1-2. cümlesi uyarınca uygulama yapılması gerektiği gözetilmeksizin, hatalı nitelendirme ile “izinsiz define araştırma” suçundan hüküm kurulması,

2- Sanık ...’in adli sicil kaydına konu ilamların 3167 sayılı Kanuna aykırılık suçuna ilişkin olması, hükümden önce 03/12/2012 tarih ve 28193 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 31/01/2012 gün ve 6273 sayılı Kanun ile 5941 sayılı Çek Kanununa eklenen geçici 3. maddenin 7. fıkrasındaki düzenleme ile, sanığın adli sicil kaydına konu eylemin suç olmaktan çıkartılması karşısında; mahkemece “Sanığın daha önce kasıtlı suçlardan mahkumiyeti olduğundan koşulları oluşmamakla” şeklindeki dosya kapsamına uygun olmayan gerekçe ile sanık hakkında TCK'nın 51. maddesindeki erteleme hükümlerinin ve 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi kanuna aykırı,

3- Anayasa Mahkemesinin, TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarına ilişkin 24/11/2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,