Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2016/386 K.2016/10550

2863 Sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin hükümler mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, mahalli Cumhuriyet savcısının sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Sanıkların, haklarındaki hükümler temyize konu olmayan sanıklar ... ve ... ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, kültür varlıkları bulmak amacıyla, arkeolog bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen rapor ile 2863 sayılı Kanun kapsamında kalmadığı belirlenen şahıs mülkiyetindeki bahçede, toprağı eşelemek suretiyle kazı yaptıklarının olay yeri tespit tutanağı ile sabit olduğu,

ancak dosya içerisinde eşeleme şeklinde kazılan toprağın derinliğine ilişkin bir tespitin bulunmaması ve kazıların 40 cm derinliği aşmadığının anlaşılması karşısında, sanıklar tarafından gerçekleştirilen eylemin, 5728 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 74/1. maddesinde düzenlenen “kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma” suçunu oluşturduğu,

aynı Kanunun 74/2. maddesinde düzenlenen “izinsiz define araştırma” suçunun oluşabilmesi için sanıkların, sit alanı ya da korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğini haiz yerde, kazı eylemi olmaksızın yüzeysel faaliyetler ile araştırma yapmış olması gerektiği, bu bakımdan, “kültür varlığı” ya da “define” bulmak kastı ile hareket edilmesinin, anılan suçları birbirinden ayırmada esas alınacak bir kriter olmayıp, kazı fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun belirleyici olduğu,

somut olayda, 2863 sayılı Kanunun kapsamı dışında kalan bölgede define bulmak amacıyla kazı yapmaya teşebbüs eden sanıklar hakkında, 2863 sayılı Kanunun 74/1-2. cümlesi uyarınca belirlenecek cezadan, TCK'nın 35/2. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiği gözetilmeksizin, hatalı nitelendirme ile izinsiz define araştırma suçuna teşebbüsten mahkumiyet kararı verilmesi ile sanıklar hakkında eksik ceza tayini,