Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2016/4236 K.2018/12463

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin, sanığın atılı suçu işlemediğine, lehe hükümlerin uygulanmadığına ilişkin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanığın, haklarında aynı suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen diğer sanıklar ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, kültür varlıkları bulmak amacıyla, 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli kültür varlığı niteliğini haiz Roma dönemine ait kaya mezarını, uç kısmı sivri ve burgulu demir boru ile 1.1 metre kadar deldiği anlaşılmakla birlikte, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren ve lehe olan 2863 sayılı Kanunun 6498 sayılı Kanun ile değişik 65/1. maddesinde,

“Tescil edilen sit alanları ve korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanlarının bu Kanuna göre tebliğ veya ilan edilmiş olmasına rağmen yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok olmasına veya her ne suretle olursa olsun zarar görmesine kasten sebebiyet verenler ... iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır” düzenlemesine yer verilerek, zarar suçunun oluşumu için, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanlarının tescilli olmasının arandığı,

dava konusu kazı fiilinin gerçekleştirildiği kaya mezarı tescil edilmemiş olsa dahi 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli kültür varlığı niteliğini haiz bulunmakla beraber, tescilli olmadığından, yukarıda açıklanan 2863 sayılı Kanunun 6498 sayılı Kanun ile değişik 65/1. maddesine göre zarar suçunun unsurlarının oluşmadığı, kaldı ki sanık hakkında düzenlenen 21/04/2008 tarihli iddianamede de kaya mezarının zarar gördüğünden söz edilmediği anlaşılmakla;

sanığın, tamamlanmış olan “kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz olarak kazı yapma” suçundan, 2863 sayılı Kanunun 74/1-1. cümlesi uyarınca mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, hatalı nitelendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre de;

1- İddianamede sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinin uygulanması istendiği halde, sanığın lehine olan anılan kanun maddesinin uygulanmaması hali için sanığa ek savunma hakkı verilmesi gerektiği gözetilmeyerek, 5271 sayılı CMK'nın 226/2. maddesine aykırı hareket edilmesi,

2- Sanık hakkında tayin edilen 5 gün adli para cezasının, 5237 sayılı TCK'nın 52/2. maddesi uyarınca adli para cezasına çevrilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3- Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin yasal sonucu olarak, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarına hükmedilmemesi,