Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2016/9753 K.2017/1334

2- Sanık ... hakkında; 2863 sayılı Kanunun 74/1, 5237 sayılı TCK'nın 53/1, 51, 51/3. maddeleri uyarınca mahkumiyet, erteleme

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin hükümler, sanıklar müdafii ile şikayetçi vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1- Şikayetçi vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;

Şikayetçi Kültür ve Turizm İl Müdürlüğü adına hazine vekilinin, yokluğunda verilip, adı geçen kuruma 14/06/2016 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilen hükmü, CMUK'un 310/1. maddesinde öngörülen yasal bir haftalık süre geçtikten sonra, 22/06/2016 tarihinde temyiz ettiğinin anlaşılması karşısında; 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 317. maddesi gereğince temyiz isteminin, isteme aykırı olarak REDDİNE,

2- Sanıklar müdafinin temyiz isteminin incelenmesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar müdafinin, sanık ...'ın beraat etmesi gerektiğine, eylemin izinsiz define araştırma suçunu oluşturacağına, sanıklar hakkında lehe hükümlerin uygulanmadığına ilişkin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

a- Sanıklar hakkında tayin edilen temel cezadan, kazı yapılan yerin sit alanı veya 2863 sayılı Kanuna göre korunması gerekli başka bir yer olmaması nedeniyle 1/3 oranında indirim yapılırken, takdiri indirim uygulanırken ve sanık ...'a verilen cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilirken tatbik edilen kanun maddelerinin gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi isabetsiz,

b- Hükmolunan 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ertelenen sanık ...'nın, 5237 sayılı TCK'nın 51/7. maddesi uyarınca, denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde, ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verileceği ve aynı Kanunun 51/8. maddesi uyarınca da denetim süresi iyi halli olarak geçirildiği takdirde, cezanın infaz edilmiş sayılacağı hususlarının kararda gösterilmemesi kanuna aykırı, c- Sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarihli, 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA; ancak, yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususlarda, aynı Kanunun 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, aynı maddenin verdiği yetkiye istinaden; hüküm fıkrasının (F) ve (G) bentlerinde yer alan (2) numaralı alt bentlerine, “verilen cezada” ibaresinden sonra gelmek üzere, “aynı Kanunun 74/1-2. cümlesi uyarınca” ibaresinin.

(3) numaralı alt bentlerine, “verilen cezada” ibaresinden sonra gelmek üzere, “5237 sayılı TCK'nın 62/1. maddesi uyarınca” ibaresinin. (F) bendinde yer alan (7) numaralı alt bendine, “verilen cezanın” ibaresinden sonra gelmek üzere, “5237 sayılı TCK'nın 58/6. maddesi uyarınca” ibaresinin.

(G) bendinde yer alan (7) numaralı alt bendine ikinci paragraf olarak, “5237 sayılı TCK'nın 51/7. maddesi uyarınca sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde, ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verileceğinin ve aynı Kanunun 51/8. maddesi uyarınca da denetim süresi iyi halli olarak geçirildiği takdirde, cezanın infaz edilmiş sayılacağının sanığa ihtarına” cümlesinin eklenmesi.

(F) bendinde yer alan (5) numaralı alt bendinin, “Sanığın kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetinin kanuni sonucu olarak, TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a), (d), (e) bentlerindeki hakları kullanmaktan aynı Kanun'un 53/2. maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar.

TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendindeki hakları kullanmak yönünden ise, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından aynı Kanun'un 53/3. maddesi gereğince koşullu salıverilme tarihine kadar, diğer kişiler bakımından TCK'nın 53/2. maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendindeki hak yoksunlukları açısından ise, Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarihli, 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararının gözetilmesine” şeklinde.

(G) bendinde yer alan (4) numaralı alt bendinin de, “Sanığın kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetinin kanuni sonucu olarak, TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a), (d) ve (e) bentlerindeki hakları kullanmaktan aynı Kanun'un 53/2. maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, sanığın cezası ertelendiğinden,