Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2017/11040 K.2018/5636

maddeleri gereğince mahkumiyet

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılama sonunda, 03/11/2011 tarihli karar ile sanığın, 2863 sayılı Kanunun 74/2, 5237 sayılı TCK'nın 62, 5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası 375 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, anılan kararın, 31/01/2012 tarihinde kesinleştiği, daha sonra sanığın, 09/06/2016 tarihinde “basit yaralama” suçunu işlediği sabit kabul edilerek, Kayseri 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 10/11/2016 tarihli ilamı ile kesin nitelikte mahkumiyetine hükmedildiği, ihbar üzerine yeniden ele alınan dosyada, 5271 sayılı CMK'nın 231/11. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasına karar verildiği anlaşılmakla;

1-Sanık tarafından gerçekleştirilen eylemin, 5728 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 74/1. maddesinde düzenlenen “kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma” suçunu oluşturduğu, aynı Kanunun 74/2. maddesinde düzenlenen “izinsiz define araştırma” suçunun oluşabilmesi için sanığın, sit alanı ya da korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğini haiz yerde, kazı eylemi olmaksızın yüzeysel faaliyetler ile araştırma yapmış olması gerektiği, bu bakımdan, “kültür varlığı” ya da “define” bulmak kastı ile hareket edilmesinin, anılan suçları birbirinden ayırmada esas alınacak bir kriter olmayıp,

kazı fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun belirleyici olduğu, dolayısıyla, 2863 sayılı Kanun kapsamında kalmayan bölgede kazı yaptığı sabit olan sanık hakkında, 5728 sayılı Kanun ile değişik ve lehe olan aynı Kanunun 74/1-1. cümlesi uyarınca hüküm tesis edilmesi gerektiği gözetilmeksizin, hatalı nitelendirme ile “izinsiz define araştırma” suçundan mahkumiyet kararı verilmesi kanuna aykırı,