Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2017/1593 K.2017/3793

Özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Hükümden sonra 02.12.2016 tarihli ve 29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 35. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 254. maddesinin 1. fıkrası gereğince uzlaştırma işlemlerinin aynı Kanun'un 253. maddesinde belirtilen esas ve usûle göre yerine getirilmesi için dosyanın uzlaştırma bürosuna gönderilmesine karar verilmek suretiyle hükmün bozulmasını öneren tebliğnamedeki görüşe,

soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun hüküm tarihinden önce de uzlaşma kapsamında olduğu, soruşturma evresinde tarafların uzlaşma teklif formunu imzalayarak uzlaşmak istemediklerini ifade ettikleri, adli soruşturmanın başladığı tarihten hüküm tarihine kadar geçen yaklaşık 5 yıl 6 aylık süre içerisinde gerek sanığın gerek şikayetini devam ettiren mağdurun uzlaşma konusunda bir çabaları ve dosyaya yansıyan bir iradelerinin bulunmadığı dikkate alındığında, bir fayda sağlamayacağı ve yargılamayı gereksiz yere uzatacağı gelinen aşama itibariyle açıkça anlaşıldığından iştirak edilmemiştir.

Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Dairemizin bozma ilamından sonra hazırlanan 20.07.2016 tarihli CD inceleme tutanağına göre; görüntülerin 06.01.2007, 07.01.2007, 25.08.2008 tarihli olarak CD'lerde kaydedildiğinin tespit edildiği ve gerek mağdurun beyanında gerek sanığın savunmasında görüntülerin şikayet tarihinden yaklaşık 3 yıl önce kaydedildiğinin ifade edildiği gözetilmeksizin, suçun işlendiği tarihin gerekçeli karar başlığında şikayet tarihi olan “19/04/2011” olarak gösterilmesi suretiyle CMK'nın 232/2-c maddesine aykırı hareket edilmesi,

2- Sanık ...'in, üç yıl önce ayrıldığı eski kız arkadaşı olan mağdur ... ile beraber oldukları dönemde cinsel ilişkiye girdikleri anı, cep telefonunun kamera fonksiyonunu kullanarak, gizlice kaydettiği iddiasına konu olayda,

Sanığın, şikayete konu mağdura ait özel görüntüler içeren CD kullanılarak, tanımadığı bir erkek şahıs tarafından kendisine şantaj yapıldığı iddiasıyla kolluğa müracaat edip, CD'yi bizzat kolluk görevlilerine teslim etmesi ve çekimden mağdurun da haberdar olduğunu savunması, sanığın da imzasını taşıyan 19.04.2011 tarihli ev arama tutanağında; sanığın bilgisayarından ele geçirilen 6 adet görüntüden 4'ünün mağdura, 2'sinin ise Funda isimli bir kadına ait olduğunun ifade edilmesi, adli emanete alınan 2 adet CD'nin birinin sanığın kolluğa verdiği, diğerinin ise sanığın bilgisayarından CD ortamına aktarılarak elde edilen CD'ler olması,

20.07.2016 tarihli CD inceleme tutanağında; tangy marka CD'deki 06.01.2007, 07.01.2007, 25.08.2008 tarihli olarak kaydedilen 6 ayrı görüntü ile princo marka CD'deki görüntüler incelenmekle beraber görüntülerdeki kadının aynı kadın olup olmadığı, hangisi ya da hangilerinde mağdura ait görüntülerin kaydedildiği, aynı tarihli olarak kaydedilen görüntülerin birbirinin devamı niteliğinde olup olmadığı hususlarında bir açıklamaya yer verilmediği gibi, bir kısım görüntülerde erkek şahsın kayıt cihazını eliyle tutarak yakından çekim yaptığı tespitlerine de yer verilmesi karşısında,

CD'lerde yer alan görüntülerden şikayete ve iddiaya konu olan mağdura ait görüntüler belirlenip, bir bilirkişiye inceletilerek, çekimin başlangıcı, devamı ve sona ermesi sırasında çekim cihazının bulunduğu yer ile mağdur arasındaki mesafeye, tarafların konumuna ve varsa tespit edilebilen konuşmalarına göre, mağdurun çalışır vaziyetteki çekim cihazının varlığından haberdar olup olmadığını ve çekimi fark ettiği izlenimini uyandıracak bir sözünün ve/veya davranışının bulunup bulunmadığını denetime olanak verecek şekilde açıklayan bir rapor düzenlettirilip,

çekimin mağdurun bilgisi ve rızası dahilinde gerçekleşip gerçekleşmediği hususu tereddütsüz biçimde açıklığa kavuşturulduktan sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, 20.07.2016 tarihli yetersiz CD inceleme tutanağına dayalı olarak ve anılan tutanak içeriği duruşmada hazır bulunan sanığa ve mağdura da okunmaksızın, eksik incelemeyle yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

3- Kabul ve uygulamaya göre de: a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun uzlaşma kapsamında olduğu gözetilmeksizin, “5271 sayılı CMK'nın 253-254 maddeleri gereğince uzlaşma hükümlerine dair düzenlemenin, sanığın üzerine atılı suçun uzlaşma hükümlerinin uygulanması mümkün olan suçların dışında olması nedeni ile sanık hakkında kanunen uygulanmasına yer olmadığına,” biçiminde, yasal olmayan şekilde hüküm kurulması,

b) Bozma kararı öncesi özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan dolayı hükmedilen 10 ay hapis cezasına ilişkin ilk hükmün sadece sanık tarafından temyiz edilmesi nedeniyle sonuç ceza miktarının sanık lehine kazanılmış hak teşkil teşkil edeceği gözetilip, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 saylı CMUK'un 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hak nedeniyle infazın 10 ay hapis cezası üzerinden yapılacağının belirtilmesi ile yetinilmesi gerekirken,

“CMUK 326 son maddesi uyarınca hüküm yalnız sanık tarafından temyiz edildiğinden yeniden verilen hüküm evvelki hüküm ile tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olduğundan sanık hakkında mahkumiyet ile ilgili ceza uygulamasının eski hükümden tatbikine,” biçiminde ve sonuç ceza 10 ay hapis cezası olarak tayin edilmek suretiyle hüküm kurulması,