Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2017/66 K.2017/3800

Balıkesir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 11.07.2014 tarihli, 2014/125-2014/386 sayılı direnme kararı, mahalli Cumhuriyet savcısınca temyiz edilip, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik CMK'nın 307. maddesinin 3. fıkrası uyarınca Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından direnme hükmünün incelenmesi için dosya Dairemize gönderilmekle; yeniden incelenerek gereği düşünüldü:

İncelenen dosyada, sanığın TCK'nın 136/1. maddesinde tanımı yapılan verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan dolayı beraatine ilişkin 15.12.2009 tarihli, 2008/664 esas, 2009/1070 karar sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 25.11.2013 tarihli, 2012/33663 esas, 2013/26646 karar sayılı ilamı ile;

“...1- Dosya kapsamına göre; katılanın, ortağı olduğu firmada çalışırken 2006 yılında işten ayrılan sanık tarafından, 88.247.195.126 numaralı IP adresindeki bilgisayarda, [EPOSTA] isimli elektronik posta adresi kullanılarak, bilgisi ve rızası dışında, eşcinsellere yönelik bir arkadaşlık sitesinde üyelik işlemleri yapılıp, 'nesles' rumuzuyla oluşturulan profile, '30 yaşında Bisexual Bayan-Bursa/Bademli/Turkey-18-75 yaş arasından hoşlanıyor, 168-171 boylarında, normal, 55-57 kilo civarında, Koç burcundan, Dil: Turkısh, English, Söylemek istedikleri: 'sırdaş bir arkadaş arıyorum.

Biseks veya lez olabilir...' ibarelerinin yazıldığı ve bu profil üzerinden elektronik ileti alan tanımadığı kişilerin 11.11.2007 tarihinden itibaren kendisini cep telefonundan arayarak randevu ve arkadaşlık isteğinde bulundukları iddiasını içeren 08.02.2008 tarihli şikayeti üzerine başlatılan adli soruşturma kapsamında, katılanın şikayet dilekçesinde geçen IP numarasının,

sanığın 01.11.2006 tarihinden 08.01.2008 tarihine kadar genel müdür yardımcısı olarak çalıştığı Balıkesir'de faaliyet gösteren bir firmanın abonesi olduğu telefona bağlı IP adresi olduğunun belirlenmesi ve [EPOSTA] elektronik posta adresine 04.12.2007-19.12.2007 tarihleri arasında aynı firmadan erişim sağlandığının tespit edilmesinin ardından, ilgili internet sitesinde sahte profil oluşturarak, bu site üyelerine, katılanın telefon numarasını verenin sanık olduğu iddiasıyla açılan kamu davasında,

Gerek sanık, gerek katılanın, aynı firmada çalıştıkları süre içerisinde, aralarında duygusal boyutta bir ilişki olmadığına, sanığın işten ayrılması esnasında da, husumete neden olacak bir olay yaşamadıklarına dair beyanları, sanığın, bahse konu [EPOSTA] isimli elektronik posta adresinin sahibi ve kullanıcısı olduğuna dair bir açıklamasının bulunmaması, anılan elektronik posta adresi hesabının oluşturulduğu sırada elektronik posta hizmeti veren şirkete beyan edilen kimlik bilgileri ile ilgili bir bilgiye dosya kapsamında rastlanılmaması,

söz konusu elektronik posta adresine ilk defa 21.11.2006 tarihinde, tarafları tanımadığını beyan eden tanık ...'ye ait firmanın abonesi olduğu telefona bağlı IP adresinden, 12.02.2008 tarihinde de aynı firmanın abonesi olduğu telefona bağlı IP adresinden; ayrıca, 17.12.2007 tarihinde katılanın çalıştığı firmanın abonesi olduğu telefona bağlı IP adresinden erişim sağlandığının tespit edilmesi, katılanın rahatsız edildiğini bildirdiği tarih ile [EPOSTA] isimli elektronik posta adresine erişim sağlandığı tarihler arasında farklılık bulunması karşısında,

Maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenebilmesi amacıyla; suça konu [EPOSTA] elektronik posta adresi hesabının oluşturulduğu sırada elektronik posta hizmeti veren şirkete beyan edilen kimlik bilgileri, elektronik posta adresi oluşturulurken kullanılan IP adresi ve bağlantı için kullanılan telefon numarası, elektronik posta adresinin aktive edilmesi için elektronik posta adresinin alındığı şirkete verilen diğer elektronik posta adresi ve bu adresin kullandığı IP adresleri ve bağlantı telefon numaraları,

suça konu elektronik posta adresi ve bunun aktive edilmesi için şirkete bildirilen diğer elektronik posta adresi ile başka adreslere gönderilen iletilerin tespit edilmesi için dosyadaki tüm bilgi ve belgelerin Türkiye İletişim Kurumu Başkanlığına gönderilmesi ve elektronik iletilerin gönderildiği başka adresleri kullanan kişilerin suçta kullanılan elektronik posta adresinin kime ait olduğu konusundaki beyanlarının alınması, sanığın iş yerinde ve evinde kullandığı bilgisayarlar üzerinde bilişim uzmanı üç kişilik bilirkişi marifetiyle inceleme yapılarak,

şikayete konu üye profilinin, sanığın kullanımında olan bilgisayar aracılığıyla oluşturulup oluşturulmadığı hususunu teknik verilerle destekleyecek biçimde rapor düzenlettirilmesi, toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek, iddia ve savunmanın doğruluk derecesi açıklığa kavuşturulduktan sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak, yazılı şekilde, sanığın beraatine karar verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de:

a) ...Katılanın adı, soyadı, ev ve iş yeri adresiyle beraber onun aktif kullanımında olan, herkes tarafından bilinmeyen veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olmayan, ancak sınırlı bir çevre ile paylaştığı telefon numarasının başkalarına verilmesi eyleminin TCK'nın 136/1. maddesinde tanımlanan verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturacağı gözetilmeden, '...söz konusu bilgilerin herkes tarafından bilinebileceği, sanığın asıl amacının müştekiyi küçük düşürerek hakaret etmek olduğu' biçimindeki, yasal olmayan gerekçelere dayalı olarak, yazılı şekilde, sanığın beraatine karar verilmesi,

b) Hükmün esasını teşkil eden kısa kararda ve gerekçeli kararın hüküm kısmında, sanık hakkında beraat hükmü kurulurken, uygulanan kanun ve maddesinin gösterilmemesi suretiyle CMK'nın 232/6. maddesine aykırı hareket edilmesi...,

2- Hükümden sonra 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un Geçici 1. maddesinin, '31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a) Soruşturma evresinde, 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine, b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine, c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine, karar verilir.' hükmü gereğince, sanığın hukuki durumunun yeniden tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması...” nedenlerine dayalı olarak bozulduğu ve mahkemece önceki verilen kararda direnildiği belirtilerek 11.07.2014 tarihli beraat hükmünün kurulduğu anlaşılmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.11.2013 tarihli, 2013/50 esas, 2013/525 sayılı kararına ve süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi; bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak, bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak, bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni delillere dayanmak, ilk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak suretiyle verilen karar; özde direnme niteliğinde olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay'ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekir.

Dairemizin bozma ilamından sonra yerel mahkemece yapılan yargılama sonucunda önceki uygulama aynen benimsenmiş ise de; verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun 6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesi hükmü kapsamında değerlendirilebilecek suçlardan olmadığına dair gerekçelerle bozma kararındaki hususlar kısmen tartışılıp, yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulmasından dolayı yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğinde olduğundan, direnme kararının eylemli uyma olarak kabulü ile hükmü temyizen inceleme görevinin Dairemize ait olduğu belirlenerek yapılan incelemede:

Sanık hakkında düzenlenen 12.09.2008 tarihli iddianamede; sanığın, mağdura ait GSM numarasını, hukuka aykırı olarak yayımlaması biçiminde sanığa isnat edilen ve daha ağır bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan eylem, 5237 sayılı TCK'nın 136/1. maddesinde yaptırıma bağlanmış olup, anılan suç aynı Kanun'un 66/1-e maddesi gereğince 8 yıllık zamanaşımına tabidir.

Kesen nedenlerin varlığı halinde süre yeniden işlemekte ise de, zamanaşımını kesen en son işlem olan sanığın sorgu ve savunmasının alındığı 23.12.2008 tarihinden itibaren 5237 sayılı TCK'nın 66/1-e maddesinde öngörülen 8 yıllık zamanaşımı inceleme tarihinden önce gerçekleşmiş olmakla, dosya içeriği itibariyle de 5271 sayılı CMK’nın 223/9. maddesindeki derhal beraat kararı verilmesini gerektirir şartlar bulunmadığından,