Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2017/7241 K.2019/2381

2-Sanıklar ..., ... ve ... hakkında; 2863 sayılı Kanunun 74/1, 5237 sayılı TCK'nın 43/1, 62/1, 53/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet, 3-Sanık ... hakkında; 2863 sayılı Kanunun 74/1, 5237 sayılı TCK'nın 43/1, 62/1, 53/1, 58/6. maddeleri uyarınca mahkumiyet

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin hükümler, sanık ... müdafii, sanık ..., sanık ..., sanık ... ve mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık ... müdafinin, sanığın kaçak kazı yapma veya yapılan kazıya ortak olma iradesi taşımadığına; sanıklar ... ve ...'ın, suç işleme kastları bulunmadığına, haklarında yeterli delil elde edilmediğine; sanık ...'in, suç kastı ile hareket etmediğine, eksik inceleme ile karar verildiğine ilişkin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Kolluk kuvvetlerince düzenlenen 20/03/2014 tarihli tutanakta, daha önce iş makineleriyle açılan kuyunun orta kısmında, yaklaşık 4-5 metre derinliğinde ikinci bir kuyu daha kazıldığının, kuyunun içinde ... ve ...'un iki adet hilti ile kazı yaptıklarının, ... isimli şahsın olay yerine sonradan geldiğinin ve kendisinin olay ile ilgisi olmadığını söylediğinin belirtildiği,

sanık ...'ın 20/03/2014 tarihinde kolluk kuvvetlerine verdiği ifadede, olay günü, oğlu ...'ın kendisini arayarak motosikletinin benzininin bittiğini söylemesi üzerine olay yerine gittiğini, “sen niçin geldin” diye soran jandarma görevlilerine olay ile ilgisi olmadığını, oğlu için olay yerine geldiğini söylediğini, atılı suçlamayı kabul etmediğini dile getirdiği, sanıklar ...., ...., .... ve hakkında aynı suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen ...'ın da aşamalardaki savunmalarında, sanık ...'ın 20/03/2014 tarihli eyleme iştirak ettiğine yönelik bir beyanlarının bulunmadığı,

aksine, sanık ...'in kolluk kuvvetlerine verdiği 20/03/2014 tarihli ifadede, ...'ın babası olan ...'ın çocuklarını merak ettiği için yanlarına geldiğini söylediği, tüm dosya kapsamında, 16/02/2014 tarihli kazı fiiline iştirak ettiği sabit olan sanık ...'ın, 20/03/2014 tarihli kazı fiilinde diğer sanıklar ...., ...., .... ve .... ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ettiğine dair mahkumiyetine yeter delil bulunmadığı,

bu nedenle, sanık ... hakkında 2863 sayılı Kanunun 74/1-1. cümlesi ve 74/1-2. cümlesi uyarınca tayin edilen cezada, 5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca arttırım yapılmaması gerektiği gözetilmeksizin, hatalı değerlendirme ile sanığa fazla ceza tayini,

2-Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında 2863 sayılı Kanunun 74/1-1. cümlesi uyarınca tayin edilen temel cezada, kazı mahallinin sit alanı veya korunması gerekli başka bir yer olmaması nedeniyle, aynı Kanunun 74/1-2. cümlesi uyarınca 1/3 oranında indirim yapılması gerekirken, adı geçen sanıklar yönünden koşulları oluşmayan ve iddianame anlatımında da yer almayan 5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca arttırım uygulandığı belirtilerek cezanın indirilmesi suretiyle hükmün karıştırılması,

3-Sanık ...'a ait adli sicil kaydındaki Bergama 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 16/05/2013 tarih ve 2012/647 - 2013/769 sayılı; sanık ...'ya ait adli sicil kaydındaki Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 02/06/2009 tarih ve 2005/739 - 2009/176 sayılı; sanık ...'e ait adli sicil kaydındaki Bergama Ağır Ceza Mahkemesinin 14/06/1999 tarih ve 97/116-43 sayılı ilamlarında yer alan mahkumiyet hükümlerinin tekerrüre esas olup, adı geçen sanıklar hakkında hükmolunan hapis cezasının, 5237 sayılı TCK'nın 58/6. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

4-Sanık ... hakkında tekerrüre esas alınan Kınık Asliye Ceza Mahkemesinin 28/09/2011 tarih ve 2011/51 - 2011/168 sayılı ilamı ile verilen 7.000 TL adli para cezasına ilişkin mahkumiyet hükmünün, adı geçen sanık yönünden suç tarihi olan 20/03/2014 tarihinden sonra, 07/05/2014 tarihinde kesinleşmesi nedeniyle, 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığı gözetilmeksizin, sanık hakkında hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmesi,

5-Sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarihli, 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,