Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2018/1762 K.2021/7632

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkumiyetine ilişkin hüküm şikayetçi vekili ve sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: 1- Şikayetçi vekilinin temyiz talebinin incelenmesinde;

Mağdur kavramı gibi kanunda açıkça tanımlanmamış olan “suçtan zarar görme” kavramının, gerek Ceza Genel Kurulu, gerekse Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında; “suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hali” olarak anlaşılıp uygulandığı, buna bağlı olarak da dolaylı veya muhtemel zararların, davaya katılma hakkı vermeyeceğinin kabul edildiği, bu hususun, Ceza Genel Kurulunun 11/04/2000 gün ve 65–69, 22/10/2002 gün ve 234–366, 04/07/2006 gün ve 127–180, 03/05/2011 gün ve 155–80, 21/02/2012 gün ve 279–55, 15/04/2014 gün ve 599-190, 28/03/2017 gün ve 214-206 sayılı kararlarında;

“dolaylı veya muhtemel zarar, davaya katılma hakkı vermez” şeklinde açıkça ifade edildiği ve Ceza Genel Kurulunun 25/03/2003 gün ve 41–54 sayılı kararında da “tazminat ödenmesi, itibar zedelenmesi ve güven kaybı” gibi dolaylı zararlara dayanarak kamu davasına katılmanın olanaklı olmadığının kabul edilmesi karşısında;

şikayetçi Bayındır Orman İşletme Müdürlüğünün 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan yapılan yargılamaya katılma ve tesis edilen hükmü temyiz etme hak ve yetkisi bulunmadığı anlaşılmakla, katılan Bayındır Orman İşletme Müdürlüğü vekilinin temyiz isteminin, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 317. maddesi uyarınca isteme uygun olarak REDDİNE,

2- Sanıklar ... ve ... müdafii ile sanık ... müdafinin temyiz taleplerinin incelenmesinde ise;

Sanıklar ..., ... ve ...’in fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, kültür varlıkları bulmak amacıyla, tescilli olmayan ancak 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli kültür varlığı niteliğini haiz tümülüste, 100x80 cm genişliğinde, 50 cm derinliğinde kazı yaptıkları, dosya kapsamında mevcut arkeolog bilirkişi raporunda, suça konu yerin sit alanı içerisinde yer almadığı, tescilsiz bir statüye sahip olmasına rağmen 2863 sy Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğinde olduğu, daha önceden yapılmış ve yeni yapılan kaçak kazı çukurlarının bulunduğu,

yapılan kazılar nedeniyle tümülüsün mezar odasının tahrip edildiğinin belirtildiği, bununla birlikte, 2863 sayılı Kanunun 6498 sayılı Kanun ile değişik 65/1. maddesinde, “Tescil edilen sit alanları ve korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanlarının bu Kanuna göre tebliğ veya ilan edilmiş olmasına rağmen yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok olmasına veya her ne suretle olursa olsun zarar görmesine kasten sebebiyet verenler ... iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır” düzenlemesine yer verilerek,

zarar suçunun oluşumu için, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanlarının tescilli olmasının arandığı, dava konusu kazı fiilinin gerçekleştirildiği tümülüsün, tescil edilmemiş olsa dahi 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli kültür varlığı niteliğini haiz bulunmakla beraber, tescilli olmadığından, yukarıda açıklanan 2863 sayılı Kanunun 6498 sayılı Kanun ile değişik 65/1. maddesine göre zarar suçunun unsurlarının oluşmadığı ve ayrıca 19.01.2015 tarihli iddianame içeriğinde de zarar suçundan bahsedilmediği, dolayısıyla zarar suçundan açılmış bir dava bulunmadığı anlaşılmakla;

sanıklar hakkında anılan düzenleme uyarınca “korunması gerekli kültür varlığının zarar görmesine kasten sebebiyet verme” suçundan mahkumiyet hükmü tesisinin mümkün olmadığı, izinsiz kazı yaptıkları sabit olan sanıkların, eylemin işleniş şekli ve kültür varlığına verilen zararın derecesi nazara alındığında cezanın alt hadden uzaklaşılarak 2863 sayılı Kanunun 74/1-1. cümle uyarınca mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;

1- Eylemin işleniş şekli ve kültür varlığına verilen zararın derecesi dikkate alınarak, sanık hakkındaki temel cezanın asgari hadden uzaklaşılmak suretiyle belirlenmesinde isabetsizlik bulunmamakta ise de, temel ceza belirlenirken, 5237 sayılı TCK'nın 61/1. maddesinde yer alan ölçütler nazara alınıp, aynı Kanunun 3/1. maddesi uyarınca, işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde, maddede öngörülen alt ve üst sınırlar arasında hakkaniyete uygun bir cezaya hükmolunması gerektiği gözetilmeksizin, teşdidin derecesinde yanılgıya düşülerek sanık hakkında fazla ceza tayini,

2-T.C. Anayasa Mahkemesinin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle, iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesi gerekliliğinin gözetilmemesi,