Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2018/268 K.2018/1990

Dairemizce verilen 16/11/2017 gün ve 2017/10514 Esas, 2017/8966 sayılı karara Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, “Somut olayda, hükümlü ... hakkında, olay tarihinde herhangi bir kazı yapmadan arama dedektörü ile sit alanı veya korunması gerekli alan olmayan arazide izinsiz araştırma yapma şeklinde gerçekleşen eylemde, unsurları oluşmayan 2863 sayılı Yasaya muhalefet (izinsiz define araştırmak) suçundan sanığın beraati yerine, yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi hukuka aykırıdır.

Bu nedenle Özel Dairece, kanun yararına bozma isteminin kabulüne karar verilmesi yerindedir.

Ancak buradaki bozma nedeni, yasal unsurları oluşmayan suçtan sanığın beraatine karar verilmesine ilişkin olması sebebiyle, hükümlü hakkında 2863 sayılı Yasaya muhalefet suçundan verilen cezanın tamamen kaldırılmasını gerektiren bozma nedeni olduğundan, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanununun 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendi kapsamında kalıp, yeniden yargılama yasağı bulunması nedeniyle belirlenen hukuki aykırılığın, 2863 sayılı Yasaya muhalefet suçundan verilen cezanın kaldırılarak atılı suçtan sanığın beraatine karar verilmesi hususunun da bizzat Özel Dairece uygulanması gerektiği” gerekçesiyle itiraz edilmekle,

5271 sayılı CMK'nın 308. maddesine 02/07/2012 gün ve 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile eklenen 3. fıkra uyarınca itiraz konusu değerlendirildi;

Gereği düşünüldü: 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Dairemizin 16/11/2017 gün ve 2017/10514 Esas, 2017/8966 sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3- 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununa aykırı davranmak suçundan sanık ...'ın, anılan Kanunun 74/2 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 62/1. maddeleri gereğince 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına dair Kemalpaşa 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 06/01/2017 tarihli ve 2014/630 Esas, 2017/8 sayılı kararı ile ilgili olarak;

Benzer bir olay sebebiyle Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 03/03/2016 tarihli ve 2014/22852 Esas, 2016/1146 sayılı kararında da belirtildiği üzere, “Suç tarihinde, Kaynarca İlçe Jandarma Karakol Komutanlığı'na yapılan bir ihbar üzerine, olay yeri olan Kaynarca ilçesi, ... köyü, ... mevkiine giden kolluk görevlilerince sanıklar .... ... ve ... ... ile hakkında verilen beraat kararı temyiz incelemesine gelmeyen ... ... bir adet arama dedektörü ile arazide araştırma yaptıkları esnada yakalandıkları, arazide yapılan incelemede bir kazı izine rastlanmadığı,

sanıkların da ifadelerinden anlaşılacağı üzere, henüz bir kazı yapmadıkları, ancak dedektör ile izinsiz araştırma yaptıkları, 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önceki 74/3. cümlesinde ve 5728 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 74/2. maddesinde düzenlenen izinsiz araştırma yapma suçuyla, 2863 sayılı Kanunun 6. maddesinde belirtilen kültür ve tabiat varlıklarında, bunların koruma alanlarında, tespit ve tescil edilmiş sit alanlarında araziye fiziki müdahale teşkil etmeyen toprak üstünde veya su altında kültür ve tabiat varlıklarının araştırılmasına yönelik eylemlerin yaptırım altına alındığı,

davaya konu yerin ise 2863 sayılı Kanunun 6. maddesinde belirtilen koruma alanlarından olmadığı, olay yerinde yapılan 24.10.2013 tarihli keşfe iştirak eden fen ve arkeolog bilirkişisinden alınan raporlarda da olay yerinin sit alanı veya korunması gerekli alan olmadığının belirtildiği,

böylece sanıkların üzerine atılı suçun unsurlarının oluşmadığı ve mahkemece atılı suçtan sanık ...un beraatine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla” şeklinde olduğu nazara alındığında, bahse konu olayın gerçekleştiği yerin sit alanı olduğuna dair dosyaya yansıyan bir belge olmadığı anlaşılmakla, sanığın üzerine atılı suçun unsurlarının oluşmaması nedeniyle sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle,

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığının 11/10/2017 gün ve 94660652-105-35-6596-2017-Kyb sayılı kanun yararına bozma talebine atfen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19/10/2017 gün ve 2017/58261 sayılı tebliğnamesi ile daireye ihbar ve dava evrakı tevdii kılınmakla;

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Kanun yararına bozma talebine dayanılarak düzenlenen tebliğnamedeki bozma isteği incelenen dosya kapsamına göre yerinde görüldüğünden, Kemalpaşa 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 06/01/2017 tarihli ve 2014/630 - 2017/8 sayılı kararının, CMK'nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, aynı Kanunun 309/4-d maddesinde yer alan, “Bozma nedenleri, hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektiriyorsa cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektiriyorsa bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesi doğrudan hükmeder” şeklindeki düzenleme gereği bozma nedenine göre uygulama yapılarak,

hüküm fıkrasının (2) numaralı bendi ile sanık hakkında “izinsiz olarak define araştırma” suçundan tesis edilen mahkumiyet hükmünün tamamen hükümden çıkarılması, yerine aynı bende, “2863 sayılı Kanunun 74/2. maddesinde düzenlenen “izinsiz olarak define araştırma” suçunun oluşabilmesi için, anılan Kanunun 6. maddesi kapsamında kalan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarında, bunların korunma alanlarında veya sit alanlarında, araziye fiziki müdahale teşkil etmeyen yüzeysel araştırma faaliyetlerinde bulunulması gerektiği, somut olayda, sanık tarafından define araştırması yapılan yerin,

belirtilen niteliği haiz olduğuna dair dosyaya yansıyan bir belge bulunmadığı anlaşılmakla; unsurları itibariyle oluşmayan atılı suçtan, 5271 sayılı CMK'nın 223/2-a maddesi uyarınca sanığın beraatine” cümlesinin eklenmesi. (4) numaralı bendinin (b) alt bendinin hükümden çıkarılması.

(5) numaralı bendinin, “Adli emanetin 2014/387 sırasında kayıtlı olan “kapalı ve mühürlü delil poşeti içinde 7.65 x 17 çapında 5 adet dolu mermi” nin, 5237 sayılı TCK'nın 54. maddesi uyarınca müsaderesine, “1 adet kapalı ve mühürsüz delil poşeti içinde, ... ...” ibareli, siyah renkli metal dedektör (parçası eksik), dedektöre ait batarya, RS Pinpondur marka metal el dedektörü tabir edilen 20 cm ebadında cihaz” ın sanığa iadesine” şeklinde düzeltilmesi ile diğer hususların aynen bırakılmasına, infazın buna göre yapılmasına,