Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2019/11330 K.2019/9815

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda, Karabük Ağır Ceza Mahkemesinin 25/10/2018 tarih, 2018/61-2018/294 sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında olası kastla öldürme suçundan tayin edilen hükmün ortadan kaldırılmasına karar verilerek, taksirle öldürme suçundan suça sürüklenen çocuğun mahkumiyetine ilişkin kurulan hüküm, suça sürüklenen çocuk müdafii, katılanlar vekili ve katılan kurum vekili tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, incelenen dosya kapsamına göre, suça sürüklenen çocuk müdafii, katılanlar vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Olası kast TCK’nın 21. maddesinin 2. fıkrasında; “Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hali” biçiminde tanımlanmış, fıkra gerekçesinde ise; “Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir.” şeklinde, olası kastın uygulanma şartları belirtilmiştir. Öğretide de, olası kast, suçun kanuni tanımındaki objektif unsurların gerçekleşebileceği, ciddi bir şekilde mümkün görülmesine rağmen, fiilin işlenmesi suretiyle tipikliğin gerçekleşmesi şeklinde tanımlanmıştır. (Koca/Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler; 4. Baskı; sh. 152.)

Fail, hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmişse kast gerçekleşmiştir. Buna karşılık, fail belli bir sonucu gerçekleştirmek üzere hareket ederken, bunun yanında başka sonuçların meydana gelmesini de göze almış ve bu sonuçlar da gerçekleşmişse, failin bu sonuçlar açısından da kasten hareket ettiği kabul olunur. Çünkü fail, asıl kastettiğinden başka, hareketinden doğacak diğer sonuçları tahmin ettiği veya öngördüğü halde hareketini devam ettirmiştir.

Dolaylı kast olarak adlandırılan bu kast türüne, belirli olmayan kast, gayrimuayyen kast, olursa olsun kastı veya dolus eventualis de denilmektedir. (Nur Centel, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 2.Bası, s.349, Artuk-Gökcen-Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, s.597 vd.), (Ayhan Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt.2, s. 293 vd, Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, s.139 vd., Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.312 vd.)

İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksir, 5237 sayılı TCK’nın 22/2. maddesinde “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmış olup, 5237 sayılı TCK’da, 765 sayılı TCK’da yer verilen, “tedbirsizlik”, “dikkatsizlik”, “meslek ve sanatta acemilik”, “nizamat, evamir ve talimata riayetsizlik”, “kayıtsızlık veya tedbirsizlik”, “hataen ve kayıtsızlıkla”, “müsamaha ve dikkatsizlik” şeklindeki taksir kalıplarına ilgili suç tiplerinde yer verilmemiş, ancak gerek öğretide, gerekse uygulamada, bu taksir kalıplarına yer verilmemiş olmasının, bir eksiklik veya farklılık oluşturmayacağı kabul edilmektedir.

Toplumsal yaşamda belli faaliyetlerde bulunan kimselerin başkalarına zarar vermemek için bir takım önlemler alması ve bazı davranış kurallarına uyma zorunlulukları bulunmaktadır. Bu kurallar toplum olarak yaşama zorunluluğundan doğabileceği gibi, Devletin müdahalesiyle de ortaya çıkabilmektedir. Taksirli suç bu kuralların ihlal edilmesi sonucu belirir, fail tedbirli ve öngörülü davranmamış olduğu için cezalandırılır. Bu bakımdan sorumluluğun nedeni, öngörebilme imkan ve ödevinin varlığına rağmen sonuca iradi bir hareketle neden olmaktan kaynaklanmaktadır.

Öğretide ve yargı kararlarında taksirin unsurları,

a) Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,

b) Hareketin iradiliği,

c) Neticenin iradi olmaması,

d) Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması,

e) Neticenin öngörülebilmesi, ancak bu neticenin fail tarafından öngörülmemesi,

Şeklinde belirtilmiştir.

Bilinçli taksir kavramı mülga 765 sayılı TCK’nın 45. maddesine 8.1.2003 tarihli ve 4758 sayılı Kanun ile eklenen son fıkra ile hukukumuza girmiş olup, anılan fıkrada, “Failin öngördüğü neticeyi istememesine rağmen neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde ceza ... arttırılır.” hükmüne yer verilmiş, aynı hüküm, 5237 sayılı TCK’nın 22. maddenin 3. fıkrasında da korunmuştur.

Taksirden söz edilebilmesi için neticenin öngörülebilir olması gerekli ve yeterli olmasına karşılık, bilinçli taksir halinde failin somut olayda ayrıca bu neticeyi öngörmüş olması da gereklidir.

Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü halde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü halde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlike hali, bunu öngörmemiş olan kimsenin tehlike hali ile bir tutulamaz; neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun, bu neticeyi meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.

Bilinçli taksirde netice somut olarak öngörüldüğü halde, istenmemiştir.

Bilinçli taksiri, taksirden ayıran özellik, bilinçli taksirde istenmeyen netice fiilen öngörülürken, taksirde öngörülmemektedir.

Yasada, taksirin bir türü olarak düzenlenmiş bulunan bilinçli taksir esas itibariyle olası kastın sınırlarını daraltıcı bir işlev görmektedir. Bu nedenle, olası kastın anlamı ve sınırları belirlenmeden, bilinçli taksirin kapsamının tayini mümkün değildir.

Olası kast ve bilinçli taksir öngörme unsuru itibariye örtüşmesine rağmen, isteme unsuru bakımından ayrılmaktadır.

Olası kastı bilinçli taksirden ayıran özellik, mümkün yada muhtemel olarak öngörülen neticenin kabullenilmesi, failin öngördüğü tipik neticenin meydana gelmeyeceğine yönelik bir güveni olmadan hareket etmesidir. Başka bir anlatımla, fail öyle yada böyle herhalde hareketi gerçekleştirirdim diyorsa olası kast, neticenin gerçekleşeceğini bilseydim hareketi gerçekleştirmezdim, diyorsa bilinçli taksir söz konusudur.

Somut olayda suça sürüklenen çocuk ... ile ölen ...'nun arkadaş oldukları, Harunhan'ın 26/07/2017 günü akşamı ikametinde annesi, babası ve babasının işlerine yardım eden Afgan uyruklu ... ile birlikte oturdukları esnada, suça sürüklenen çocuk ...'ın da geldiği, babası ile tartıştığını söyleyen suça sürüklenen çocuğun, ailesinin yanına gitmek istemediğini söyleyerek geceyi geçirmek istemesi üzerine,

suça sürüklenen çocuk ..., Harunhan ve tanık çoban ...'un Harunhan’ın babasının bilgisi dahilinde, eve 200 metre mesafede bulunan tarla içindeki konteynerde gecelemek için ayrıldıkları, adı geçenlerin geceyi bu konteynerde geçirerek 27/07/2017 günü sabahı saat 05:00 sıralarında uyandıkları, tanık ...’un yatakları düzeltmeye başladığı bu esnada konteynerin ...’a göre tam karşı istikametinde bulunan maktül ...’ın tüfeği yerden alarak dışarı doğru kimseyi hedef almadan tetiğe bastığı, tüfekten sadece tık diye bir ses geldiği fakat tüfeğin patlamadığı,

devamında suça sürüklenen çocuk ...'ın tüfeği Harunhan’ın elinden alarak kurma kolunu çekerek bıraktığı ve 1 metre mesafeden Harunhan’a doğrulttuğu, bunu gören Harunhan’ın suça sürüklenen çocuk ...'a hitaben ''emniyet açık, bana sıkma'' şeklinde sözler söylediği esnada suça sürüklenen çocuk ...'ın elindeki atışa engel herhangi bir mekanik arızası bulunmayan, yarı otomatik av tüfeğinin tetiğine basması ile birlikte tüfeğin ateşlendiği ve maktulün yüzünün sağ tarafından vurularak yaralandığı ve ve kaldırıldığı hastanede ateşli silah yaralanmasına bağlı beyin kanaması ve beyin doku harabiyeti sonucu öldüğü olayda;

ölen ile suça sürüklenen çocuk arasında öldürmeyi gerektirecek bir husumet bulunmadığı anlaşılmış ise de; kendisi de köy yerinde hayvancılık ile uğraşan ve tüfek konusunda yeterli bilgisi bulunan suça sürüklenen çocuğun, konteynerde çoban tanık tarafından muhafaza edilen tüfeğin dolu olduğunu,

patlayabileceğini ve tüfekten çıkacak saçmaların suça sürüklenen çocuğa yakın mesafede bulunan ölene isabet ederek ölümüne neden olabileceğini öngörmesine rağmen hareketini sürdürmek suretiyle sonucu kabullendiğini eylemli olarak ortaya koyduğu anlaşılmakla suça sürüklenen çocuğun eylemini olası kast ile işlediği ve olası kast hükümleri uygulanmak suretiyle cezalandırılması yerine suç vasfında yanılgıya düşülerek, bilinçli taksir hükümleri uygulanmak suretiyle, mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de; Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14/1. maddesinde yer alan "Kamu davasına katılma üzerine, mahkumiyete karar verilmiş ise vekili bulunan katılan lehine Tarifenin ikinci kısım ikinci bölümünde belirlenen avukatlık ücreti sanığa yükletilir." şeklindeki düzenleme nazara alındığında, kendisini vekille temsil ettiren Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Müdürlüğü yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı olup, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda 05.04.2019 tarih 2018/3651 Esas 2019/980 Karar sayılı "olası kastla öldürme suçundan tayin edilen hükmün ortadan kaldırılmasına karar verilerek,