Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2019/12822 K.2022/5855

Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları bir aletle dinleme veya bir ses alma cihazı ile kaydetme suçundan sanıklar Kasım ve Embiya’nın mahkumiyetlerine ilişkin hükümler, sanık ... müdafii, sanık ... ve katılan ... vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık ... müdafii 23.02.2016 hâkim havale tarihli süre tutum dilekçesinde gerekçeli kararın tebliğini talep etmesine rağmen kararın sanık ... müdafine tebliğ edildiğine dair belgenin dosyada bulunmadığı anlaşılmakta ise de, sanık ... müdafii tarafından 19.04.2016 hâkim havale tarihli gerekçeli temyiz dilekçesinin sunulmuş olması karşısında, bu hususun, esasa etkili olmadığı kabul edilerek, yapılan incelemede:

Yapılan yargılamaya, incelenen dosya kapsamına göre, sanık ... müdafinin, sanık ...’nın ve katılan ... vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- İncelenen dosyada; sanık ...’ın eski eşi olan katılan ... tarafından 22.05.2013 tarihinde açılıp, ...

2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/299 Esasına kaydedilen yoksulluk nafakasının artırılması talebine ilişkin davada, sanık ...’ın avantaj sağlamak amacıyla diğer sanık ...’yı azmettirmesi sonucunda, sanık ...’nın, kendisinin kız kardeşi ve temyiz dışı sanık ...’ın eski eşi olan diğer katılan ...’in evinde oturdukları esnada, katılanlar ..., şikayetinden vazgeçen mağdur ..., katılan ...’in 13-14 yaşlarındaki oğlu Muhammed Emin, katılan ...’in eniştesi olan ... ile aralarında geçen sohbeti, diğer konuşanların rızası olmadan kaydettiği ve sanık ...’nın katıldığı aleni olmayan söyleşiye ilişkin ses kaydını diğer sanık ...’a vermesinin ardından,

ses kaydının, sanık ...’ın avukatı tarafından, “Davacı her ne kadar nafakanın artırılması davası açmış ise de, ekte sunduğumuz CD dökümünde de görüleceği gibi davacı kendisinin Hacı isminde bir kişiyle evli olduğunu beyan etmiştir. CD’nin dökümünü ve CD aslını sunuyoruz. 04.10.2013” ibareleri ile birlikte ...

2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/299 Esas sayılı dosyasına delil olarak sunulup, dilekçenin 04.11.2013 tarihli ve ses kaydının çözümüne ilişkin bilirkişi raporunun 20.01.2014 tarihli hâkim havaleleri ile dosyaya konulmasını müteakip, katılan ...’in vekili aracılığıyla sunulan 05.02.2014 tarihli dilekçeyle ve katılan ...’in 10.03.2014 tarihli beyanında sanıklar Kasım ve Embiya’dan şikayetçi oldukları anlaşılmakla,

TCK’nın 133. maddesindeki kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunun aynı Kanun’un 139/1. madde ve fıkrası uyarınca soruşturulmasının ve kovuşturulmasının şikayete tabi olması nedeniyle katılan ...’in.

“Olay tarihinde ben, arkadaşım ... ile beraber evimde muhabbet ederken sonradan abim Enbiya da bize geldi, abim Yalçın ve Kasım'ın, konuşmaları kayıt edebileceklerini, bu nedenle dikkatli olmamızı söyleyince ben oğlumun üzerini aradım, üzerinde bir kayıt cihazı bulamadım, çünkü daha önce oğlum babasında kaldığı için babası da oğlumu mahkemelerde bu şekilde kullandığı için oğlumdan şüphelenmiştim, üzerinde herhangi bir şey bulamadım, daha sonra muhabbet esnasında abim ... sorular sormaya başladı, Hacı ile nikah kıydınız mı ev aldı mı gibilerinden sorular sorunca arkadaşım Aysel şüphelenerek bana göz kırptı,

biz de yarı gerçek yarı doğru gırgır şamata konuşmaya devam ettik, daha sonra abim evden gitti, ardından benim telefonumu aradı, ben telefonun hoparlörünü açarak evdekilerin duymasını sağladım, telefonla konuşan Kasım’dı, ‘Yanımda Yalçın var, kardeşin seni 3 liraya sattı, kardeşine bile güvenemeyeceksen kime güveneceksin, senin ve ...’in defterini düreceğiz, bunları mahkemede dinleteceğiz’ dedi.

Bunun üzerine ben de tekrar abimi aradım, neden böyle bir şey yaptığını sordum, abim de ‘...3000 TL’sini aldım, ben onda kesme kopyalama yaptım, delil olarak kullanılamaz’ dedi; ayrıca, sanıklar CD’yi yakın çevrelerimizde kullanmaktadırlar, birkaç tane telefon değiştirdim, olay tarihinde kullanmış olduğum telefon numaramı avukat aracılığıyla bildireceğim…” ve katılan ...’in;

“...Enbiya bulunduğumuz eve sonradan geldi, önce biz..'in oğlundan şüphelendik, daha sonra..., çocuğun ses kaydı yapmadığını söyledi, üzerinde aradı, bir alet bulamadı, daha sonra Enbiya bize çeşitli sorular sormaya başlayınca bir de sürekli elinde telefonla oynayınca bundan şüphelendik, yalan yanlış konuşmaya başladık, Hacı ile ilgili sorular sormaya başlayınca nikah kıydığımızı vs. söyleyince ben de ‘sen yanımızda yok muydun’ dedim, benim öyle söylediğimi duyunca kıvırmaya başladı, onun yaptığını anladık, Enbiya daha sonra evden gitti,... hanımı cebinden aradılar…” biçimindeki beyanları dikkate alınarak,

sanıklar Kasım ve Embiya ile katılan ...’in, 04.11.2013 tarihinden 6 ay öncesine ilişkin HTS kayıtları Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilip incelenerek, ...

2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/299 Esas sayılı dosyasına sunulan CD temin edilip, bu CD’deki ses kaydının oluşturulma tarihi de araştırılarak, şikayete konu ses kaydının hangi tarihte yapıldığı ve katılanlar Aysel ve...’in fiili ve faillerini öğrendikleri tarihten itibaren TCK'nın 73/1. madde ve fıkrasında öngörülen 6 aylık sürede şikayetçi olup olmadığı tespit edilip, şikayetin süresinde olduğunun belirlenmesi halinde, sanık ...’ın eyleminin TCK’nın 38/1. madde ve fıkrası atfıyla aynı Kanunun 133/2. madde ve fıkrasındaki katıldığı aleni olmayan bir söyleşiyi ses alma cihazı ile kaydetmeye azmettirme,

diğer sanık ...’nın eyleminin TCK’nın 133/2. madde ve fıkrasındaki katıldığı aleni olmayan bir söyleşiyi ses alma cihazı ile kaydetme suçları kapsamında değerlendirilmesi gerekirken, ancak konuşmanın tarafı olmayan kişi veya kişilerce işlenebilecek olan kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları bir aletle dinleme veya bir ses alma cihazı ile kaydetme suçundan ve sanık ...’ın diğer sanık ...’yı suç işlemeye azmettirdiği gözetilmeden,

sanıklar Kasım ve Embiya’nın TCK’nın 37. maddesi yollamasıyla aynı Kanun’un 133/1. madde ve fıkrası gereğince ayrı ayrı cezalandırılmalarına dair eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde mahkumiyet hükümler kurulması ve sanıklar Kasım ile Embiya’ya fazla ceza verilmesi,

2- Bozma ilamına uyulması halinde;

Sanıklara isnat edilen eylemlerin, 5237 sayılı TCK'nın 133. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen katıldığı aleni olmayan bir söyleşiyi ses alma cihazı ile kaydetme ve bu suça azmettirme suçlarına ilişkin olduğu, katıldığı aleni olmayan bir söyleşiyi ses alma cihazı ile kaydetme suçu için temel ceza miktarının TCK'nın 6352 sayılı Kanunun 80. maddesi ile yapılan değişiklikten sonraki 133. maddesinin 2. fıkrasında “altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası” olarak belirlendiği.

5271 sayılı CMK'nın, 17.10.2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanunun 24. maddesi ile başlığı ile birlikte yeniden düzenlenmiş olan “Basit Yargılama Usulü” başlıklı 251. maddesinin 1. fıkrasında yer alan.

“Asliye ceza mahkemesince, iddianamenin kabulünden sonra adli para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarda basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verilebilir.” şeklindeki düzenlemeye, 7188 sayılı Kanunun geçici 5. maddesinin 1-d bendinde yer alan “01/01/2020 tarihi itibarıyla kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalarda seri muhakeme usulü ile basit yargılama usulü uygulanmaz.” şeklindeki düzenleme ile sınırlama getirilmiş ise de.

Anayasa Mahkemesinin 19.08.2020 tarihli 31218 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 25.06.2020 tarihli ve 2020/16 Esas - 2020/33 Karar sayılı ve 16.03.2021 tarihli 31425 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 14.01.2021 tarihli ve 2020/81 Esas - 2021/4 Karar sayılı iptal kararları ile “...kovuşturma evresine geçilmiş..., ...hükme bağlanmış...” ibarelerinin, aynı bentte yer alan “...basit yargılama usulü...” yönünden Anayasaya aykırı bulunarak iptaline karar verilmesi sebebiyle;

Kovuşturma evresine geçilmiş veya hükme bağlanmış olan ve basit yargılama usulü uygulanabilecek dosyalar yönünden 7188 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1-d bendinde yer alan kesinleşmiş hükümler haricindeki düzenlemelerin iptal edildiği anlaşıldığından.

Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümesi mümkün olmayıp, Ceza Muhakemesi Kanununda yapılan değişikliklerin ise derhal uygulanması gerekmekle birlikte, basit yargılama usulü uygulanan olaylarda CMK'nın 251. maddesinin 3. fıkrasına göre;

“mahkûmiyet kararı verildiği takdirde sonuç ceza dörtte bir oranında indirilir.” şeklindeki düzenleme karşısında, Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararlarının neticeleri itibariyle maddi ceza hukukuna ilişkin olduğunun ve CMK'nın 251. maddesinin 3. fıkrasında yer alan düzenlemenin sanık lehine sonuç doğurabilecek nitelikte olduğunun anlaşılması karşısında, TCK'nın 7. maddesi ile CMK'nın 251. maddesi hükümleri gözetilmek suretiyle, sanıklar lehine olan uygulamanın belirlenerek yerine getirilmesi ve gereği için dosyanın, “Basit Yargılama Usulü” yönünden yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,