Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2019/3552 K.2019/5168

2-Sanıklar Nihat ve Nursel hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan dolayı TCK'nın 134/1-1, 134/1-2, 137/1-a, 62, 53/1. maddeleri gereğince ayrı ayrı mahkumiyet

Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan sanık ...'ın, özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sanıklar Nihat ve Nursel'in mahkumiyetlerine ilişkin hükümlerin, mahalli Cumhuriyet savcısı ile sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, sanık ... hakkında kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin yapılan inceleme sonunda; “.

Sanık ...'ın kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan dolayı TCK'nın 133/2, 62, 52/2-4. maddeleri gereğince doğrudan 3.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin 03.03.2016 tarihli mahkumiyet hükmü, mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından, '...aleni söyleşinin kamu görevlisi tarafından kayda alındığı hususu göz önüne alınmadan yanılgıya düşülerek eksik ceza tayini...' biçiminde ifade edilen TCK'nın 137/1-a madde, fıkra ve bendi uyarınca hükmedilen cezada ½ artırım yapılmaması nedenine dayalı olarak temyiz edilmiş olup, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.03.2014 gün ve 532-126,

12.03.2013 gün ve 1515-202 ile 21.12.2010 gün ve 230-264 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında da vurgulandığı gibi, kesin nitelikteki hükümlerin kesinlik sınırını aşar nitelikte yaptırım içermek şartıyla suç vasfına yönelik ya da suç niteliği doğru belirlenmesine rağmen yanılgılı bir uygulama ile kesinlik sınırı içinde kalan cezaların verildiği hükümlere karşı yapılan aleyhe başvuru üzerine temyiz denetimine konu olabileceği ve mahalli Cumhuriyet savcısının sanık hakkında TCK'nın 137/1-a madde, fıkra ve bendinin uygulanmamasına dair temyiz talebinin isabetli olmadığı anlaşıldığından,

kesinlik sınırını aşar nitelikte yaptırım içermek şartıyla suç vasfına yönelik bir temyiz talebi ile yanılgılı bir uygulama ile kesinlik sınırı içinde kalan cezanın verildiği bir hükme yönelik temyiz istemi bulunmadığı belirlenerek yapılan incelemede: Anayasa Mahkemesinin 07.10.2009 gün ve 27369 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanıp, yayımından itibaren bir yıl sonra 07.10.2010 tarihinde yürürlüğe giren, 23.07.2009 gün ve 2006/65 esas, 2009/114 karar sayılı iptal hükmünün yürürlüğe girdiği tarihe kadar 5237 sayılı TCK'nın 50 ve 52. maddeleri ve 765 sayılı TCK hükümleri uyarınca doğrudan hükmedilip,

başkaca hak mahrumiyeti içermeyen 2000 TL'ye kadar (2000 TL dahil) adli para cezalarına ilişkin mahkumiyet hükümleri 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı Kanunun 305. maddesi gereğince kesin nitelikte olup, 07.10.2010 ila 6217 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 14.04.2011 tarihine kadar ise mahkumiyet hükümlerinin hiçbir istisna öngörülmeksizin temyizinin mümkün olduğu, 14.04.2011 ve sonrasında ise, doğrudan hükmedilen 3000 TL’ye kadar (3000 TL dahil) adli para cezalarının 5320 sayılı Kanunun geçici 2. maddesi uyarınca kesin nitelikte olduğu anlaşılmakla.

03.03.2016 tarihinde sanık hakkında doğrudan hükmedilen 3000 TL'den ibaret mahkumiyet hükmüne yönelik mahalli Cumhuriyet savcısının ve sanık müdafiinin temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 317. maddesi uyarınca isteme uygun olarak REDDİNE...” biçiminde, temyiz isteminin reddine dair Dairemizin 12.12.2018 tarihli, 2018/3553 esas, 2018/12027 karar sayılı ilamındaki A harfi ile gösterilen bölümüne, yerel mahkemece kamu görevlisi olan sanık ... hakkında TCK'nın 133/2, 137/1-a,

62. maddeleri gereğince uygulama yapılması gerekirken nitelikli halin uygulanmamasının isabetsiz olması nedeniyle hükmün kesin nitelikte olmadığı kabul edilip, esası incelenerek, TCK'nın 137/1-a madde, fıkra ve bendinin uygulanmamasından dolayı sanık ... hakkında kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz edilmekle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesine 02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanun'un 99. maddesine eklenen (3). fıkra uyarınca itiraz konusu değerlendirildi:

02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanun'un 99. maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesine eklenen (2) ve (3). fıkra hükümleri uyarınca itiraz konusu değerlendirilip, önceki kararda değişiklik yapılmasını gerektiren herhangi bir nedenin bulunmadığı anlaşıldığından, dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.04.2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Olayımızda; sanık ...’nun Taşköprü Adliyesinde Cumhuriyet savcılığı zabıt kâtibi olduğu, aynı yerde görevli Cumhuriyet Savcısı ...’nın sanığı birim toplantısına çağırdığı, sanığın burada aleni olmayan bu konuşma ve görüşmeleri tarafların rızası hilafında cep telefonu ile kayıt altına aldığı, bu sebeple de TCK’nın 133/2, 134/1, 43/1, 137/1-a, 54, 53. maddeleri gereğince cezalandırılması için kamu davası açıldığı anlaşılmıştır.

Yapılan yargılama sonucu, sanığın TCK’nın 133/2, 62, 52/2, 4 maddeleri gereğince 3.000,00 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına hükmedildiği, ancak iddianamede zikredilen TCK’nın 137/1-a maddesinin uygulanıp uygulanmadığı yönünde bir karar verilmediği, kararın bu husus zikredilerek mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edildiği, temyiz incelemesi yapan dairemizde cezanın nevi ve miktarı itibariyle kararın kesin olduğu bu nedenle de temyiz incelemesine konu edilemeyeceği yönünde çoğunluk görüşü oluştuğu izlenmiştir.

Oysa, Cumhuriyet savcısı aleni söyleşinin zabıt kâtibi (kamu görevlisi) tarafından kayda alındığını bu nedenle de TCK'nın 137/1-a maddesinin tatbik edilmesi gerektiğini beyanla temyiz isteminde bulunmaktadır. İddianamede yer alan bir sevk maddesinin mahkeme tarafından dikkate alınmaması bir temyiz sebebidir, hele bu sevk maddesinin tatbik edilmemesi kararı kesin hale getiriyor ise bunun temyiz sebebi olarak kabul edilmemesi düşünülemez,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.03.2014 gün ve 532-126, 12.03.2013 gün ve 1515-202 ile 21.12.2010 gün ve 230-264 sayılı kararların başta olmak üzere birçok kararında da vurgulandığı gibi, kesin nitelikteki hükümlerin kesinlik sınırını aşar nitelikte yaptırım içermek şartıyla suç vasfına yönelik ya da suç niteliği doğru belirlenmesine rağmen yanılgılı bir uygulama ile kesinlik sınırı içinde kalan cezaların verildiği hükümlere karşı yapılan aleyhe başvuru üzerine temyiz denetimine konu olabileceğini belirtmektedir.

Bu kararlarda, mahkemelerce sevk maddesinin uygulanmamasının gerekçelendirildiği durumlarda bile bu hususun öncelikle incelenip sevk maddesinin uygulanmama gerekçesi haklıysa esasa girilmemesi, eğer gerekçe haksız ise işin esasına girilmesi gerektiği açıkça ifade edilmiştir.

Davamızda ise mahkeme TCK’nın 137/1-a maddesini uygulamamış, uygulamama gerekçesini de göstermemiştir. Bu tavrı ile temyize konu olabilecek bir kararı kesinlik sınırında tutarak temyiz incelemesi dışında bırakmıştır.

Bu durumda suçun niteliğinin belirlenmesi ve ceza miktarının değişebileceği ihtimali gözönünde tutularak olayımızda TCK’nın 137/1-a maddesinin tatbik imkanı bulunup bulunmadığı incelenmeli, olmadığı anlaşılır ise kesin olan içeriğe girilmemeli, aynı maddenin olayımıza tatbik imkanı olduğu anlaşılır ise esasa girilerek temyiz incelemesi yapılmalıdır.

Bu itibarla; yerel mahkeme kararın A harfiyle gösterilen bölümündeki mahalli Cumhuriyet savcısının temyiz isteminin kararın kesin nitelikte olduğundan bahisle reddine dair kararda ısrar eden sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.