Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2019/9005 K.2020/6499

Taksirle yaralama suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Olay nedeniyle yaralanan ve suç tarihi itibariyle on sekiz yaşından küçük olan mağdurlar 06.11.2006 doğumlu ... ile 12.05.2013 doğumlu ...’ın kanuni temsilcileri olan ve velayet hakkını birlikte kullanan anne ve babalarının 10.06.2016 tarihli duruşmada; gerek kendileri gerekse de mağdur çocukları adına şikayetçi olmadıklarını beyan etmişlerse de; 22.04.2014 tarih 2013/12-71 Esas, 2014/206 Karar sayılı Ceza Genel Kurulu kararında da ifade edildiği üzere; "...CMK’nın “Mağdur ile şikâyetçinin hakları” başlıklı 234. maddesinin 2. fıkrası; “Mağdur, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir”,

“Kamu davasına katılma” başlıklı 237. maddesi;

“(1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.

(2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır”,

“Katılma usulü” başlıklı 238. maddesi;

“(1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.

(2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur…”

“Katılanın hakları” başlıklı 239. maddesi;

“(1) Mağdur veya suçtan zarar gören davaya katıldığında, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteyebilir.

(2) Mağdur veya suçtan zarar görenin çocuk, sağır ve dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede akıl hastası olması halinde avukat görevlendirilmesi için istem aranmaz” şeklinde düzenlenmiştir.

CMK’nın 234. maddesine ilişkin, Hükümet Tasarısının 246. maddesinin gerekçesi;

“Tasarıda kişisel davaya yer verilmemiştir; ancak şikâyetçi ve mağdura tanınan bazı önemli haklar ile bunların hukukî durumları, kişisel davacıya göre daha iyi bir düzeye getirilmiştir.

Bundan böyle şikâyetçi ve mağdur soruşturma evresinde de aktif olabilecek, kolluk ve Cumhuriyet savcılığından delil toplanmasını, soruşturmanın selâmetini bozmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısından belge örneği isteyebilecek, 153’üncü maddenin altıncı fıkrasına uygun olarak avukat vasıtasıyla soruşturma belgelerini ve muhafaza altına alınan eşyayı inceletebilecek, Cumhuriyet savcısının kovuşturmaya yer olmadığı yönündeki kararın denetlenmesini isteyebilecektir.

Mağdur ve şikâyetçiye son soruşturmada, yani kovuşturma evresinde de, duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılabilme, katıldığı kamu davasında kişisel haklarını isteyebilme, tutanak ve belgelerden örnek isteyebilme, tanıkların davetini isteyebilme, avukatı yoksa, 251’inci madde gereğince baro tarafından bir avukat atanmasını isteyebilme, davaya katılmış ise kanun yollarına başvurabilme hakları tanınmıştır.

Bütün bu haklar, mağdur ve şikâyetçiye anlatılıp açıklanır ve bu husus tutanağa geçirilir”,

Komisyon gerekçesinde; “Tasarının 246’ncı maddesinde redaksiyon yapılmış ve hangi mağdurlara müdafii tayin edileceğine ilişkin fıkra eklenmek suretiyle, 234’üncü madde olarak kabul edilmiştir”,

CMK'nın 239. maddenin tasarı gerekçesinde ise. “Tasarının dayandığı temel ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde değinilmiştir. Bu madde, söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte; mağdura tanınan haklar çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri hâlinde baro tarafından avukat seçimini öngörmektedir.

Eğer katılan on sekiz yaşını henüz doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa avukat atanması için istem aranmaz, bu husus re’sen yerine getirilir.

Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış değişikliğini ortaya koyan bu modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır” açıklamalarına yer verilmiştir.

Şikayet hakkı kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olup, şikayetten vazgeçme hakkı da bu kapsamda değerlendirilmelidir. Bu durumda çocuk mağdurenin şikayet hakkı veya şikayetten vazgeçme hakkının kanuni temsilci tarafından mı yoksa mağdurenin CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca atanan zorunlu vekili tarafından mı kullanılacağı hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

5271 sayılı CMK’nın getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi avukat hizmetinden yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMK’nun 234. maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin 239. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması halinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır.

CMK'nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir. Bu yöntemle görevlendirilen vekil çocuk, sağır veya dilsiz yada meramını anlatamayacak derecede malul olan mağdurların haklarını korumakla görevlidir.

Kanuni temsilcileri (veli, vasi, kayyım vb) olduğunu bilmesine karşın kanun koyucu bu düzenleme ile haklarını koruyamayacak olanları özel olarak koruma altına almış, bu bağlamda velayet altında olduğunu bildiği çocukların ceza muhakemesine mağdur sıfatıyla katıldığı durumlarda zorunlu olarak bir vekil ile temsil edilmesini istemiştir. Bunun doğal sonucu olarak mağdurun haklarının korunması için vekilin mağdurun kanuni temsilcilerine hukuki yardımda bulunması gerekmektedir.

Buna göre, CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca atanan vekilinin öncelikli görevi mağdura veya mağdurun kanuni temsilcisine hukuki yardımda bulunmaktır.

Yukarıda yer verilen maddelerden de anlaşıldığı üzere on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olanlara avukat görevlendirilebilmesinin ön şartı vekillerinin bulunmamasıdır. Reşit olup kısıtlanmayan sağır veya dilsizler dışında, bu kişilerin bir avukatla vekâlet ilişkisi kuramayacakları açıktır. O halde kanunda kastedilen kanuni temsilcilerinin bu kişileri temsilen bir avukat görevlendirmemiş olmasıdır.

Diğer bir ifadeyle, on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olanların kanuni temsilcileri mağdurun ceza muhakemesinde temsil etmesi için avukat görevlendirmesi halinde artık CMK'nın 234/2 ve 239/2. maddeleri uyarınca mahkemenin barodan avukat görevlendirilmesini istemesi mümkün değildir.

Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafii ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin “müdafii veya vekillerin görevlendirilmesi” başlıklı 5. maddesinde; “Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince mağdur veya suçtan zarar gören için zorunlu olarak vekil görevlendirilmesi gereken hâllerde istemi aranmaksızın barodan bir vekil görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için mağdur veya suçtan zarar görenin vekilinin olmaması şarttır” denilmektedir.

Buna karşılık ergin olmayan küçükler anne ve babasının velayeti altında bulunmaktadır. Hâkim vasi atanmasını gerek görmedikçe kısıtlanan ergin çocuklar da anne ve babasının velayeti altında kalırlar. Anne ve baba çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlamak ve korumakla yükümlü olup, çocuğun aynı zamanda temsilcisidir. Üçüncü kişilere karşı çocuğu velayet hakkı çerçevesinde anne baba temsil eder.

Öte yandan, velâyet hakkı, anne babanın kişilik haklarının bir parçasıdır. Bu hak başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilememektedir. Velâyet hakkı sadece anne ve babaya, çocuk evlat edinilmiş ise evlat edinene tanınmıştır. Kanuni bir neden olmadıkça velayet hakkı kaldırılamaz ve sınırlanamaz. Ancak velayet hakkı mutlak ve sınırsız olmayıp, sınırını "çocuğun yararı" ilkesi oluşturur.

Mağdura CMK'nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekil, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını anlatamayacak derecede malûl olanlar ile kanuni temsilcilerine ceza muhakemesi sırasında yardımcı olacak kişidir. Vekilin görevi, mağdurun ifadesinin alınması sırasında mağdurun yanında bulunmakla sınırlı olmayıp, yargılamanın tüm aşamalarında hukuki yardımda bulunmayı ve iddiaya ilişkin diğer bütün işlemleri de kapsamaktadır.

Bu kapsamda vekil, mağdurlara karşılaştıkları somut olayla ilgili ceza ve ceza muhakemesi hukuku anlamında bilgilendirmede bulunmak ve muhakeme işlemlerinde ihtiyaç duydukları hukuki desteği sağlamakla görevlidir. Ancak mağdura hukuki yardımda bulunmakla görevli olan vekile görevini ifa etmesi için imkan sağlanması gerekmektedir.

Diğer bir ifade ile, hukuki yardımdan yararlanacak onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını anlatamayacak derecede malûl olanların kanuni temsilcileri ile vekilin birbirlerinden haberdar olmaları ve vekil tarafından kanuni temsilcilerin bilgilendirilmeleri şarttır. Kanun koyucunun amaçladığı onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını anlatamayacak derecede malûl olanların hukuki korunmalarının sağlanmasının başka yolu da bulunmamaktadır.

Vekil tarafından bu bilgilendirme yapılmadan, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını anlatamayacak derecede malûl olanların kanuni temsilcilerinin yapacakları sonuç doğurucu irade açıklamalarına muhakeme hukuku anlamında itibar etmek mümkün değildir.

Buna göre; soruşturma ve kovuşturma aşamasında onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını anlatamayacak derecede malûl olan mağdurlara öncelikle CMK'nın 234/2. maddesi uyarınca vekil tayin edilip, vekil ile mağdurların kanuni temsilcilerinin birbirlerinden haberdar olmaları sağlanarak, vekilin mağdurların kanuni temsilcilerine hukuki yardımda bulunmasına imkan verilmelidir. Bu işlemler yapılmadan, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını anlatamayacak derecede malûl olanların kanuni temsilcilerinin yaptıkları irade açıklamalarının mağdurlar aleyhine sonuç doğurması mümkün değildir. Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık hakkında mağdur çocuğa yönelik taksirle yaralama suçundan açılan kamu davasında, 2 yaşında olan mağdureye CMK'nın 234/2. maddesi uyarınca vekil tayin edilmeden önce mağdurenin kanuni temsilcisi ola annesi tarafından şikayetten vazgeçilmiş ise de,

kanun gereği mağdurenin kanuni temsilcisine hukuki yardımda bulunma görevi olan vekil ile kanuni temsilcisi birbirinden haberdar olmadıkları ve bu kapsamda vekilin mağdurun kanuni temsilcisine hukuki yardımda bulunmadan önceki aşamada yapılan ve mağdur çocuk aleyhine sonuç doğurduğunda şüphe bulunmayan irade açıklamasına itibar edilmesi mümkün değildir. " şeklindeki kabulden de anlaşılacağı üzere; suç tarihi itibariyle on sekiz yaşından küçük olan mağdurlara 5271 sayılı CMK'nın 234/2. maddesi uyarınca vekil atanması ile gerekçeli kararın bu vekile tebliğ edilmesi, mağdurlar vekilince verilmesi halinde temyiz dilekçeleri eklenerek,