Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2021/2355 K.2021/6901

Organ ticareti yapma suçundan sanık ... hakkında; TCK’nın 92. maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına, organ ticareti yapma suçundan sanık ... hakkında; TCK’nın 91/4-3, 35/2, 62/1, 52/2, 53/1-3, 58/1-9. maddeleri gereğince mahkumiyet, Örgüte üye olma suçundan sanık ... hakkında; TCK’nın 220/2, 62/1, 53/1, 58/1-9. maddeleri gereğince mahkumiyet, Örgüte üye olma suçundan sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... haklarında; TCK’nın 220/2, 62/1, 53/1, 58/9, CMK’nın 231/5. maddeleri gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması,

Organ ticareti yapma suçundan sanık ...‘in ve örgüte üye olma suçundan sanık ...’in mahkumiyetlerine, organ ticareti yapma suçundan sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...z, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında ceza verilmesine yer olmadığına, örgüte üye olma suçundan sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar katılan vekili ile sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... ve sanık ... müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü.

Her ne kadar 13.06.2019 tarihli tebliğnamede, sanık ... müdafinin 28.11.2018 tarihli dilekçesi ile sanık hakkındaki kararı temyiz ettiği belirtilmiş ise de, dilekçenin incelenmesinden, sanık hakkında örgüte üye olma suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz olduğunun ve sanık müdafinin 05.08.2019 tarihli Dairemize gönderdiği dilekçesinde de sanık hakkındaki kararı temyiz etmediğini belirttiği görülmekle, sanık ... hakkında temyiz incelemesi yapılmasına gerek olmadığına karar verilerek yapılan incelemede,

1- Örgüte üye olma suçundan sanıklar ..., ..., ..., ... ... ve ... haklarındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına ve örgüte üye olma suçundan sanık ...’in mahkumiyetine ilişkin katılan vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Mağdur kavramı gibi kanunda açıkça tanımlanmamış olan “suçtan zarar görme” kavramının, gerek Ceza Genel Kurulu, gerekse Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında; “suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hali” olarak anlaşılıp uygulandığı, buna bağlı olarak da dolaylı veya muhtemel zararların, davaya katılma hakkı vermeyeceğinin kabul edildiği, bu hususun, Ceza Genel Kurulunun 11/04/2000 gün ve 65–69, 22/10/2002 gün ve 234–366, 04/07/2006 gün ve 127–180, 03/05/2011 gün ve 155–80, 21/02/2012 gün ve 279–55, 15/04/2014 gün ve 599-190, 28/03/2017 gün ve 214-206 sayılı kararlarında;

“dolaylı veya muhtemel zarar, davaya katılma hakkı vermez” şeklinde açıkça ifade edildiği ve Ceza Genel Kurulunun 25/03/2003 gün ve 41–54 sayılı kararında da “tazminat ödenmesi, itibar zedelenmesi ve güven kaybı” gibi dolaylı zararlara dayanarak kamu davasına katılmanın olanaklı olmadığının kabul edilmesi karşısında;

katılan vekilinin, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçlarından açılan davaya katılma ve tesis edilen hükmü temyiz etme hak ve yetkisi bulunmadığı anlaşılmakla, katılan vekilinin sanıklar hakkındaki örgüte üye olma suçundan tayin edilen hükümlere yönelik temyiz isteminin, 5271 sayılı CMK'nın 298/1. maddesi gereğince isteme aykırı olarak REDDİNE,

2-Örgüte üye olma suçundan sanık ...’in mahkumiyetine ilişkin sanık müdafinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince,

Tüm dosya kapsamından, temyize gelmeyen sanık ...’dan para karşılığı böbrek nakli gerçekleştiren temyize gelmeyen böbrek hastası sanık ...’ın, kendisine yapılan böbrek nakli ameliyatından sonra böbrek hastası olan kişilerle irtibata geçerek, para karşılığı böbrek nakil ameliyatının gerçekleşebileğini söylediği, ilk önce şüpheli ..., daha sonra Kışlacık köyünde bulunan şüpheli ..., ..., ... kardeşler ile ..., ..., ... ve ...'yı organizasyona dahil ederek, organ ticareti suçunu işlemeye başladıkları, böbrek alıcısı ve vericisinin yol, barınma, hastane masrafları ve noter masraflarını karşıladıkları, gerektiğinde sahte evrak tanzim edilmesi,

noter işlemlerinin yerine getirilmesi, hastanedeki yasal prosedürlerin tamamlanması faaliyetlerinin, bir disiplin içerisinde ... tarafından verilen talimatlarla diğer sanıklar tarafından gerçekleştirildiği, elde edilen gelirlerin sanık ...'ın belirlediği düzende sanıklar arasında paylaşıldığı anlaşılmakla,

Sanığın, örgüt kapsamı içinde birden fazla organ nakli organizasyonunda faaliyet göstermiş olduğu gözetilerek sanık hakkında alt hadden uzaklaşılarak ceza tayin edilmesi yerine, alt hadden ceza tayin edilmesi ile sanık hakkında eksik ceza tayini, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin, örgütün olduğuna dair dosya içinde delil bulunmadığına, sanığın sadece organ bağışçısı durumunda bulunduğuna ilişkin temyiz itirazlarının reddi ile hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA,

3-Organ ticareti yapma suçundan sanık ...’in mahkumiyetine ilişkin sanık müdafinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanık ...’un böbrek hastası olup kendisine uygun böbrek ararken, sanık ... aracılığı ile tanıştığı sanık ... ile görüşmeleri neticesinde, böbrek nakli hususunda anlaştıkları, etik kurulundan onay alındığı ancak böbreğini verecek olan ... ’un sağlık sorunları nedeniyle organ naklinin gerçekleşemediğinin anlaşıldığı olayda,

Organ veya doku ticareti yapılmasının suç olarak tanımlandığı TCK'nın 91/3. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere, burada önemli olan hususun organ veya dokunun para veya sair bir maddi menfaat karşılığında tedavüle tabi tutulması olup, suçun oluşması için ödemenin ne zaman yapıldığının ya da yapılıp yapılmadığının öneminin olmaması, hatta organ veya dokunun alınmasına dahi gerek bulunmaması karşısında, suçun tamamlandığı gözetilmeksizin sanığa tayin edilen cezadan teşebbüs nedeniyle TCK'nın 35/2. maddesi gereğince indirim yapılması, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin, organ naklinin gerçekleşmediğine, menfaat temin edilmediğine ilişkin temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanığın tekerüre esas sabıkası bulunmadığı halde, sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi,

Kanuna aykırı olup, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak, yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususların aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün 5. maddesinin "B" bölümünde yer alan sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ilişkin 8. paragrafının hükümden çıkartılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

4-Sanıklar ... ve ... haklarında katılan vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

UYAP sisteminden temin edilen nüfus kayıt örneğinde sanık ...’nun 25.11.2020 ve sanık ...’un 13.08.2020 tarihlerinde öldüklerinin tespit edilmiş olması karşısında, sanıklar hakkında açılan kamu davasının 5237 sayılı TCK’nın 64/1. maddesi uyarınca düşmesine karar verilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA,

5-Organ ticareti suçundan sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’ün haklarındaki ceza verilmesine yer olmadığına dair kararlara ilişkin katılan vekili ile ... ve ... müdafinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince,

Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, incelenen dosya kapsamına göre, ... ve ... müdafinin bir nedene dayanmayan, katılan vekilinin, sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

a)Tüm dosya kapsamına göre; sanık ...’ün böbreğinin sanık ...’e 20.000-TL karşılığında verilmesi konusunda anlaştıkları ve naklin gerçekleştiği anlaşılmakla, organ veya doku ticareti yapılmasının suç olarak tanımlandığı TCK'nın 91/3. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere, burada önemli olan hususun organ veya dokunun para veya sair bir maddi menfaat karşılığında tedavüle tabi tutulması olup, suçun oluşması için ödemenin ne zaman yapıldığının ya da yapılıp yapılmadığı ile organ veya dokunun naklinin gerekmememesi karşısında, organ ticareti yapma suçunu işlediği anlaşılan sanık hakkında TCK'nın 92. maddesi uyarınca zorunluluk hali gerekçe gösterilerek ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmişse de;

Organ ticareti yapma suçunda, organ veya dokularını satanlar yönünden TCK'nın 92. maddesinde organ ve dokularını satan kişinin içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik koşullar gözönünde bulundurularak, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten vaçgeçilebileceği düzenlenmiş, bu şekilde yasa koyucu TCK'nın 25/2. maddesindeki ağır şartlardan ayrılarak özel bir zorunluluk hali düzenlenmiştir.

Bununla birlikte madde başlığında zorunluluk hali kavramı kullanılmış ise de, esasen maddede organlarını verenler yönünden özel bir cezasızlık halinin düzenlendiği, madde başlığının içerikle örtüşmediği de kabul edilmektedir.

Bu hüküm uygulanırken çok özenli davranılmalı, maddenin yorumunda organ ve doku ticaretine ilişkin suçlarla mücadelede etkisiz kalınacak bir yorum ve uygulamadan kaçınılmalı, hukuk düzeninin kendi içinde çelişmeyeceği nazara alınarak Organ ve Doku Nakli Kanununun 3. maddesindeki yasaklama hükmü gözetilmelidir.

Sanığın savunmalarında belirttiği üzere, ekonomik sıkıntı yaşaması nedeniyle böbreğini satmaya karar verip, köylüleri aracılığıyla tanıştığı organ ticareti yapan sanıklarla irtibata geçerek anlatılan şekilde atılı suçun işlendiği olayda, kendi eylemiyle bilerek ve isteyerek neden olduğu ekonomik sıkıntısını, hayati önem taşıyan bir organını para karşılığında satmak dışında başka bir yolla giderebilme imkanının bulunması,

öte yandan kişinin ekonomik sıkıntısını bu şekilde gidermeyi tercih etmesinde tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasındaki orantıdan da söz edebilme imkanının bulunmaması ve söz konusu eylemin hukukun genel ilkeleri gereğince kişinin bedeni üzerindeki tasarruf yetkisinin sınırlarının aşılması niteliğinde olması karşısında, TCK'nın 92. maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesine yeterli şartların oluşmadığı gözetilip, organ ticareti yapma suçundan mahkumiyeti yerine, yazılı şekilde zorunluluk halinin varlığının kabulü ile ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi,

b-Ceza Genel Kurulunun 19.02.2013 tarih ve 2013/64 sayılı kararında da belirtildiği üzere; Zorunluluk hali 5237 sayılı TCK'nın 25/2. maddesinde; "Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez" şeklinde düzenlenmiştir. Gerek öğreti de gerekse yargısal kararlarda benimsendiğ üzere zorunluluk halinin varlığının kabul edilebilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

1-Tehlikeye ilişkin şartlar, a)Ağır ve muhakkak bir tehlike olmalıdır. b)Tehlike bir hakka yönelik olmalıdır. c)Tehlikeye bilerek neden olunmamalıdır. 2-Korunmaya ilişkin şartlar, a)Tehlikeden başka türlü kurtulma imkanı bulunmamalıdır. b)Tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmalıdır. c)Tehlikeye karşı koyma görevi bulunmamalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; böbrek hastası olanların hastalıklarının hayati tehlike arz edecek derecede olması, organ nakli dışında başka bir tedavi imkanlarının bulunmaması ve organ naklinin, hastanın yaşaması için zaruret teşkil etmesi neticesinde atılı suçu işleyenlerin anılan madde kapsamında zorunluluk hallerinin oluştuğundan bahsedilebileceğinin kabulü ile,

bir kısım böbrek hastası sanıklar hakkında, Akdeniz Üniversitesi Organ Nakil Eğitim Araştırma ve Uygulama Merkezi tarafından düzenlenen 01/10/2018 tarihli raporda, organ nakil işlemlerinin zaruret arz etmediği beyan edilmiş ise de, mahkemece, gelişen tıp biliminde başkaca bir tedavi yöntemi bulunmayan böbrek hastalarının başka suretle korunma olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile hareket ettikleri gerekçe gösterilerek,

sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... haklarında zorunluluk halinin kabulü ile ceza verilmesine yer olmadığına karar verildiği anlaşılmakla,

Yukarıda adı geçen böbrek hastası olan sanıklar hakkında, Adli Tıp Kurumunun ilgili dairesinden, hastalıklarının hayati tehlike arz edecek derecede olup olmadığı, gelişen tıp bilimi çerçevesinde suç oluşturan organ nakli eylemleri dışında başka yolla tedavi edilme imkanı ve organ naklinde zaruret bulunup bulunmadığı ile yaşamlarını devam ettirebilmek için böbrek naklinin zorunluluk teşkil edip etmediği konularında rapor alındıktan sonra böbrek hastası sanıklar ile sanık konumunda bulunan böbrek hastası yakınlarının hukuki durumlarının tayin ve takdir edilmesi gerektiği gözetilmeksizin, sanıklar hakkında yazılı şekilde hüküm kurulması,