Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2021/5760 K.2022/176

açıklanması ile, 2863 sayılı Kanunun 74/1, TCK'nın 62, 53. maddeleri gereğince mahkumiyet

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan yapılan yargılama sonunda, anılan Kanunun 74/1, TCK’nın 62. maddeleri gereğince 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddesi gereğince sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, aynı maddenin 8. fıkrası gereğince 5 yıllık denetim süresine tabi tutulmasına dair...Asliye Ceza Mahkemesinin 28/06/2012 tarih ve 2009/163 esas 2012/574 karar sayılı kararının 28/08/2012 tarihinde kesinleşmesine müteakip, sanığın denetim süresi içinde 02/07/2014 tarihinde muhafaza görevini kötüye kullanma suçunu işlediği sabit kabul edilerek...1.

Asliye Ceza Mahkemesinin 16/04/2015 tarihli ilamı ile kesin nitelikte mahkumiyetine hükmedildiği, ihbar üzerine dosya yeniden ele alınarak önceki hükmün 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/11. maddesi gereğince açıklanmasına dair...1. Asliye Ceza Mahkemesinin 23/12/2015 tarihli ve 2015/398 esas 2015/1053 karar sayılı kararını kapsayan dosya incelendi:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere incelenen dosya kapsamına göre, sanığın atılı suçu işlemediğine ilişkin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Olay günü saat 01:00 sıralarında Antik Tiyatro bölgesinden kazı sesleri geldiğinin bildirilmesi üzerine kazı mahalline giden kolluk kuvvetleri tarafından izinsiz kazı yapan temyiz dışı sanıkların yakalandıkları ve bu sanıkların beyanları doğrultusunda sanık ...’un sahil yolu üzerinde 67 EE 475 plakalı araç içerisinde gözcülük yaparken yakalandığı, sanığın 28/06/2012 tarihli duruşmada, olay günü temyiz dışı sanık ... Acar’ın arayarak “Sen muhtarsın, jandarma ile aran iyidir, bize yardım et” dediğini, diğer sanıkların kazı yapacakları yere gittiklerini, kendisinin de sahilde durduğunu, daha sonra jandarmanın geldiğini beyan ettiği anlaşılmakla,

Sanık hakkında düzenlenen iddianame ile 2863 sayılı Kanunun 74/1. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, mahkemece yapılan keşif sonucu düzenlenen 02/07/2010 tarihli arkeolog bilirkişi raporu ile dosya kapsamında mevcut resimler incelendiğinde, kaçak kazı çukuru içinde yapıya ait taşların zarar gördüğü ve kırık halde açığa çıkan keramik malzemelerinin de bulunduğunun tespit edildiği ve böylece izinsiz kazı faaliyetleri sırasında korunması gerekli taşınmaz kültür varlığına zarar verildiği anlaşılmakla, sanığın tek bir eylem ile Kanunun birden çok maddesini ihlal etmiş olduğu,

bu durumda 5237 sayılı TCK'nın 44/1. maddesi uyarınca en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılmasının gerektiği, 2863 sayılı Kanun kapsamında kültür ve tabiat varlıklarına zarar verme suçunun yaptırımının, aynı Kanunun 74/1-1. cümlesinde öngörülen yaptırımdan daha ağır olduğu, bu nedenle sanık hakkında suç duyurusunda bulunulup, 2863 sayılı Kanunun 65/1. maddesi uyarınca dava açıldıktan sonra dosyaların birleşmesi neticesinde sanığın eylemlerine uyan hukuki durumun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeksizin, eylemin kazı suçunu oluşturduğundan bahisle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

1 Sanığın, yol üzerinde araç içerisinde gözcülük yaptığı sırada yakalandığının anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesine göre, suçun işlenmesinde “yardım eden” sıfatıyla hareket ettiği gözetilmeksizin, asli fail olduğu kabul edilerek fazla ceza tayin edilmesi kanuna aykırı,

2-T.C. Anayasa Mahkemesinin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının 24/11/2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olması nedeniyle, iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,