Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2023/848 K.2023/4983

Sanığın üzerine atılı suçun 1136 sayılı Kanun'un 59 uncu maddesi gereğince avukatlık görevinin ifası sırasında işlenen suçlardan bulunduğu bu nedenle temyize tabi olduğu anlaşılarak yapılan incelemede,

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.09.2019 tarihli ve 2019/302 Esas, 2019/324 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan, 5271 sayılı Kanun'un 23 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca beraatine karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesinin, 09.12.2019 tarihli ve 2019/3778 Esas, 2019/4008 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan vekiliinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca kabulü ile; ''..Sanığın üzerine atılı iddianamede tarif edilen eylemin TCK'nın 123. maddesinde düzenlenen kişilerin huzur ve sükununu bozma suçuna temas etme ihtimalinin mevcut olup, bu suçunda CMK'nın 253/1-a maddesi kapsamında uzlaşmaya tabii suçlardan olduğu,

6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 35. maddesi ile CMK'nın 254/1 maddesinde yapılan değişiklik ile kovuşturma aşamasında mahkemece uzlaşmanın kaldırıldığı, uzlaşma işleminin her halde uzlaştırma bürosunca yapılması öngörüldüğü ve uzlaşmanın dava şartı haline getirildiği dikkate alındığında kovuşturma aşamasında CMK'nın 254/2. maddesi kapsamında sanık ile katılan arasında uzlaştırma işleminin yapılması için dosyanın uzlaştırma bürosuna gönderilmesi, uzlaştırma işlemlerinin yapılması sağlanarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirmesi gerektiği anlaşılmakla,

Sanığın üzerine atılı eylem yönünden uzlaştırma usulünün uygulanma zaruretinin yerine getirilmediği anlaşılmakla,

Bu nedenle ilk derece mahkemesi hükmünün CMK'nın 280/1-f maddesi dikkate alınarak mutlak hukuka aykırılık halleri nedeni ile sair hususlar incelenmeksizin '' gerekçeleri ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.

3.İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.07.2020 tarihli ve 2019/474 Esas, 2020/153 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kişilerin huzur ve sükununu bozma suçundan, 5271 sayılı Kanun'un 23 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca beraatine karar verilmiştir.

4. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesinin, 01.02.2021 tarihli ve 2021/123 Esas, 2021/189 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan vekiliinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (e,a) bendi uyarınca kabulü ile dosya üzerinden yapılan incelemeyle; ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmiştir.

5. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 22.12.2021 tarihli ve 2021/39867 sayılı, temyiz talebinin esastan reddi ile hükmün onanması görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Katılan vekilinin temyiz talebi; Davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna ve saire ilişkindir.

2. Sanık müdafiinin temyiz istemi; Sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine, davanın reddi kararının sanık aleyhine olduğuna ve saire ilikindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. İzmir Barosu'na kayıtlı Avukat ...'un, alacaklı Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. vekili sıfatıyla, borçlu müşteki hakkında, İzmir 6. İcra Müdürlüğünün 2016/3708 sayılı dosyası üzerinden yürüttüğü icra takibinin, katılan tarafından 14/03/2016 tarihli itiraz dilekçesi ile durdurulduğunu bildiği hâlde, 04/05/2016 tarihinde katılanın cep telefonuna "Sayın ..., dosyanızla ilgili bilgi almak ve ödeme yapabilmek için derhal büromuzla, [TELEFON] numaralı telefondan iletişime geçmeniz, işlemlere devam edilmemesi ve dosya borcunuza ekstra masraf işlenmemesi için önemlidir." şeklinde mesaj gönderttiği,

13/06/2016 tarihinde büro telefonundan aratarak "İcra dosya borcunu ödeyin, aksi halde hacze gelinmesi için icra müdürlüğünden talepte bulunacağım." şeklinde sözler söylettiği iddiasına ilişkin olarak adı geçen avukat hakkında yapılan soruşturma sonunda iddianame düzenlenerek açılan kamu davasının yargılaması sonunda Mahkeme gerekçesinde;

''...Anılan suçun oluşması için bir kimseye karşı telefon edilmesi, gürültü yapılması ya da aynı maksatla hukuka aykırı başka bir davranışta bulunulması ve bu davranışların bir defa yapılmış olması yeterli olmayıp kanunda belirtildiği üzere, ısrarla ve birden fazla kez, sırf huzur ve sükunu bozmak amacıyla yapılması gerektiği, ancak somut olayda sanığın, bu kasıtla hareket ettiğinden bahsedilemeyeceği anlaşılmakla yasal koşulları oluşmayan müsnet suçtan CMK'nın 223/2-c maddesi uyarınca beraatine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmış, bu düşünce ve gerekçelerle aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir. '' denilmiştir.

2.Katılan ....

"Ben daha önce şikayet dilekçesi vermiştim, hatta konuya ilişkin olarak Cumhuriyet Savcısı huzurunda beyanda bulundum, her ikisinin de içeriğini tekrar ediyorum, özellikle şunu belirtmek isterim; sanığın huzurda yapmış olduğu savunmaları gerçeğe aykırıdır, bana ilk zaman borcun ödenmesi için telefon açıldı, hatta tehdit edildim, kendilerine borcumun olmadığını, itiraz üzerine takibin durduğunu söyledim, nitekim iptali yönündeki talepleri reddedildi, buna rağmen defalarca sözlü ve mesajla rahatsız edildim,

bu rahatsız edilmemden dolayı vermiş olduğum dilekçelerin içeriğindeki ifadeler kendisine hakaret olarak telaki edildi ve bundan dolayı şikayet üzerine Asliye Ceza Mahkemesine hakkımda dava açıldı, benim orada da hakaret kastım yoktu, sadece ben orada rahatsız edilmemden dolayı duyduğum tepkiyi dile getirdim, 4. Ağır Ceza Mahkemesi'nde beraat etmiş olabilir, ancak bugün internete girdiğinizde sanığın benim gibi binlerce insanı bu şekilde rahatsız ettiği tespit edilecektir, hatta kendisi hakkında benzer iddialarla bir çok dava açılmıştır,

benim idare mahkemesine müracatım ve kararın iptali aşamasında idare mahkemesi sanığın eylemlerinin rahatsız etme ve alışkanlık boyutuna vardığını tespit etmiştir, bu itibarla sanık hakkında şikayetçiyim, davaya katılmak istiyorum..."şeklinde beyanda bulunmuştur.

3.Sanık ...: "Ben suçlamayı kesinlikle kabul etmiyorum, yazılı savunmam dosya içinde vardır, içeriğini tekrar ediyorum, özet olarak yine huzurunuzda savunma yapmak istiyorum, ben Türktelekom'un vekilliğini yapıyorum, müştekinin telekoma borcu nedeniyle kendisine 1 kez SMS ve 1 kez de sesli mesaj gönderilmiştir, bunun dışında kendisi ile herhangi bir irtibat sağlanmamıştır, mesaj gönderilmesi kişinin suha davet etmesi içindir, bunun yasal dayanağı avukatlık kanunu 35. Maddesidir, ancak her nedense müşteki, şahsıma huzumet besleyerek mütehattit defalar şikayetçi olmuştur, bir kaçında takipsizlik kararı verilmiştir,

hatta görülmekte olan davada da takipsizlik kararı verilmiş, ancak idare mahkemesine açılan dava neticesinde hakkımda dava açılmıştır, hatta müştekinin şahsıma husumetli davranışları nedeniyle kendisi hakkında şikayetçi olduk, hakaret suçundan hakkımda dava açıldı, halen 28. Asliye Ceza Mahkemesi'nde bu dava derdesttir, hatta şahsın yine benzer bir iddiası nedeniyle hakkımda İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesi'nce beraat kararı verildi, bu karar da dosya içinde mevcuttur savunmam bundan ibarettir, müştekinin Türktelekom'a borcu nedeniyle sadece 1 dosya vardı, 4. Ağır Ceza Mahkemesi'ndeki şikayete konu iddia görevi kötüye kullanma iddiasıydı,

ondan beraat ettim, ayrıca takip nedeniyle itiraz üzerine takip durdu, takibin iptali için tüketici mahkemesine dava açtık, bu arada 26. Asliye Ceza Mahkemesi'nde sözleşmedeki imzanın kendilerine ait olmadığını söylediler, bilirkişi incelemesinde imzanın müştekiye ait olmadığı tespit edilince takibin iptali yerine açtığımız dava reddedildi, tüketici mahkemesinde telefonun kendilerine ait olduğunu, hattı oğlunun kullandığını açıkça ikrar etmişti, halen de telefon cihazı ve hattı kendilerinin kullanımındadır..." şeklinde savunmada bulunmuştur.

4. 25/10/2016 tarihli Olur'la kovuşturma izni verilmesine yer olmadığına dair işlemin tesis edildiği, davacı Tahir Şahinoğlu vekili Av. ...'in süresi içinde açtığı iptal davası üzerine, Ankara 17. İdare Mahkemesi'nin 2017/691 esas sayılı dosyasında yapılan yargılama sonunda 28/11/2018 tarih ve 2018/2313 sayılı karar ile dava konusu idari işlemin iptaline karar verildiği, idari işlemin iptaline ilişkin yargı kararı gereğince sanığın üzerine atılı görevi kötüye kullanma suçunu işlediğinden bahisle son soruşturma açılmasına karar verilmesi istemi ile Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, anılan mahkemece mevcut emareler yargılama yapmak için yeterli görüldüğünden sanık hakkında son soruşturma açılmasına ve yargılamanın yapılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince; ''...Sanığın, Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. Vekili sıfatıyla borçlu katılan hakkında İzmir 6. İcra Müdürlüğü'nün 2016/3708 sayılı dosyası üzerinden yürüttüğü icra takibinde, katılan tarafından 14/03/2016 tarihli itiraz dilekçesi ile takip durdurulduğu halde, 04/05/2016 tarihinde cep telefonuna sms göndererek ve 13/06/2016 tarihinde aramak suretiyle atılı suçu işlediği iddiasıyla yapılan yargılamada beraatine hükmedilmiş ise de;

Katılanın 14/03/2016 tarihinde yine aynı içerikte sanıktan şikayetçi olduğu, 2018 yılında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/393 Esas sayılı dosyasında açılan kamu davasıyla 09/02/2016 tarihinde sms göndererek, 10/03/2016 tarihinde arama yaparak görevini kötüye kullandığı iddiasıyla yapılan yargılamada beraatine karar verildiği, Dairemizin 2018/393 Esas, 2018/625 Karar 29/05/2019 tarihli kararıyla kesinleştiği,

Sanık hakkında 28/03/2019 tarihli iddianameyle.

04/05/2016 tarihinde cep telefonuna sms gönderilmesi ve 13/06/2016 tarihinde arama yapılarak görevi kötüye kullandığı iddiasıyla İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesine açılan yeni davanın, suç tarihi itibariyle İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/293 Esas sayılı dosyasıyla aynı döneme ilişkin olması sebebiyle ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak sanık hakkında CMK'nın 223/7 maddesine göre davanın reddine karar verilmesi gerektiği,

bu hususun CMK'nın 280/1-e maddesi kapsamında davanın yeniden görülmesi için duruşma açılmasını gerektirmeyip Dairemizce dosya üzerinden karar verilmesinin CMK'nın 280/1-a maddesi delaleti ile CMK'nın 303/1-a maddesi kapsamında mümkün olduğu dikkate alınarak..'' gerekçeleri ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Sanığın, Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. vekili sıfatıyla borçlu katılan hakkında İzmir 6. İcra Müdürlüğünün 2016/3708 sayılı dosyası üzerinden yürüttüğü icra takibine konu alacak için katılana yönelik; 04/05/2016 tarihinde cep telefonuna sms göndererek ve 13/06/2016 tarihinde aramak suretiyle atılı suçu işlediğinden bahisle 28/03/2019 tarihli iddianameyle kamu davası açıldığı,

Yine katılana yönelik aynı alacak için 09/02/2016 tarihinde sms göndererek, 10/03/2016 tarihinde arama yaparak görevini kötüye kullandığı iddiasıyla İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 12.07.2018 tarihli, 2018/12125 soruşturma sayılı iddianamesi ile İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/393 Esas sayılı dosyasında açılan davanın yapılan yargılaması sonunda sanığın beraatine karar verildiği, kararın 29.05.2019 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

Sanık hakkında 28/03/2019 tarihli iddianameyle.

04/05/2016 tarihinde cep telefonuna sms gönderilmesi ve 13/06/2016 tarihinde arama yapılarak görevi kötüye kullandığı iddiasıyla İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesine açılan yeni davanın, İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/293 Esas sayılı dosyasıyla taraflarının, konusunun aynı olduğu, aynı mağdura karşı değişik zamanlarda aynı kasıtla gerçekleştirildiği, bu durumda Yerleşik Yargıtay İçtihatlarına göre ilk açılan davada iddianame düzenlenene kadar devam eden eylemlerin tek bir davanın konusunu oluşturacağı gözetilerek,

5271 sayılı Kanun'un 223/7. maddesinde yer alan "Aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa, davanın reddine karar verilir." hükmü gereğince açılmış olan ikinci davanın reddine karar verilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle zmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesinin, 01.02.2021 tarihli ve 2021/123 Esas, 2021/189 Karar sayılı kararında sanık müdafiince ve katılan vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğnameye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,