Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2006/3533 K.2006/6227

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının bozulmasını mutazammın 6.12.2005 tarih, 20742-24203 sayılı daire ilamının müddeti içinde tashihen tetkiki borçlu vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :

Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından aktif ve pasif dava ehliyeti yoktur. Bu nedenledir ki takibin veya davanın bütün ortaklara açılması zorunludur.

Borçlar Kanununun 525. ve 533.maddeleri gereği kendisine yönetim hakkı tanınan ortağın ortaklığı ve diğer ortakları temsil yetkisi vardır. Temsil yetkisi zımmen icazet, temsil belgesi, adi ortaklık sözleşmesi veya ortaklık kararı ile verilebilir.

Temsilci olduğu belirlenmeyen ortağa çıkarılan tek bir tebligatla takibe devam edilmesi doğru değildir.

Somut olayda,alacaklı ....tarafından borçlu .....(adi ortaklığı) hakkında genel haciz yolu ile takibe başlandığı ve örnek 49 no’lu ödeme emrinin de ..... ve..... (adi ortaklığı) adına tebliğe çıkarıldığı anlaşılmaktadır.Takipte adi ortaklık adına tek bir ödeme emri çıkarılmış olup,adi ortaklığı oluşturan şirketler adına ayrı ayrı çıkarılmış ve tebliğ edilmiş bir ödeme emri yoktur.

Kaldı ki; ödeme emrinde borçlu olarak gösterildiği iddia edilen adi ortaklığın ortaklarından olan .....nin dosyada mevcut Ankara 38. Noterliğinin 13932 yevmiye nolu 20.4.2004 tarihli imza sirkülerinden tesbit edilen ticaret sicil adresine gönderilmiş bir ödeme emrinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.Bu durumda adi ortaklığı oluşturan şirketlerin her biri yönünden ayrı takip yapıldığının kabulü mümkün değildir.Borçlar Kanununun 520.maddesine göre adi ortaklığın hükmü şahsiyeti bulunmadığından taraf ehliyeti yoktur.

Bu nedenle icra takibinde adi ortakların ayrı ayrı gösterilmesi ve ayrı ayrı edeme emri tebliği gerekmekte olup, taraf ehliyeti olmayan adi ortaklık adına tek bir ödeme emri tebliğe çıkarılıp,bununda aynı zamanda takip alacaklısının adresine gönderilerek takip yapılması usulsüzdür. Yasanın emredici kuralından kaynaklanan ve bir hakkın yerine getirilmesi ile ilgili bulunan bu husus hakkında İİK.nun 16/2.maddesi gereğince süresiz şikayet hakkı vardır.

Adi ortaklardan birisi olan şikayetçi şirketin olayda hukuki yararı bulunduğundan şikayet hakkı da bulunmaktadır. Dolayısıyla yukarıda belirtildiği şekilde adi ortaklık adına çıkarılan ödeme emrinin geçerliliği yoktur. O halde takibin iptaline yönelik İcra Mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olup yukarıda açıklanan nedenlerle onanması gerekirken bozulduğu anlaşılmakla karar düzeltme isteminin kabulü gerekmiştir.