Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İ.İ.K. 366 ve H.U.M.K.’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 09.07.2007 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
Üye ..................'nın Karşı oy yazısı :
Karşı oyuma esas teşkil edecek konu ile ilgili yasal düzenlemeler şunlardır.
1-)İİK.’nun haciz yolu ile takip başlığını taşıyan ödeme emri ile ilgili 168 nci maddesinin 3. fıkrası; takibin müstenidi olan senet kambiyo senedi vasfını haciz değilse, beş gün içinde icra mahkemesine şikayet etmesi lüzumu, aynı maddenin 5. fıkrası ise, borçlu olmadığı veya borcun itfa edildiği veya mehil verildiği veya zamanaşımına uğradığı veya yetkili itirazını sebepleri ile birlikte 5 gün içinde icra mahkemesine bir dilekçe ile bildirerek icra mahkemesinden itirazın kabulüne dair bir karar getirmediği takdirde cebri icraya devam olunacağı ihtarını içermesi gerekir.
2)İİK.’nun borca itiraz başlığını taşıyan 169 ncu maddesi ise borçlu, 168 inci maddenin 5 numaralı bendine göre borca karşı yapacağı itirazını bir dilekçe ile icra mahkemesine bildirir. Bu itiraz satıştan başka icra takip muamelelerini durdurmaz.
3)İİK’nun 170/a maddesinin birinci fıkrası, borçlu, alacaklının bu fasıl hükümlerine göre takip hakkı olmadığını 168 inci maddenin 3 üncü bendine göre şikayet yolu ile ileri sürebilir.
Aynı maddenin 2 nci fıkranın ise, icra mahkemesi müddetinde yapılan şikayet veya itiraz dolayısıyle usulü dairesinde kendisine intikal eden işlerde takibin müstenidi olan kambiyo senedinin bu vasfa haiz olmadığı veya alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunmadığı hususlarını re’sen nazara alarak bu fasla göre yapılan takibi iptal edebilir.
Bu maddenin üçüncü fıkrası ise; her ne suretle olursa olsun, imza inkarı itirazı geri alınmış veya borç kısmen veya tamamen kabul edilmiş ise bu madde hükmü uygulanmaz.
4)HUMK.’nun 92. maddesinde ise kabul, iki tarafın birinin diğerinin neticei talebine muvafakat etmesidir.
Somut olayda borçlu vekilinin icra mahkemesine verdiği başvuru dilekçesinde; “takip dayanağı çekin 17.07.2006 tarihinde bankaya ibraz edildiğini, ibraz tarihinden takip tarihine kadar 6 aylık zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle takibin iptaline karar verilmesini istemiştir. Aynı vekilin takip dosyasına sunmuş bulunduğu mal beyanı dilekçesinde ise “şu anda borcu ödemek için nakit paramız yoktur. ........................ plakalı kamyon ile ................ plakalı minibüsümüz borcu karşılayacak niteliktedir. Borca zamanaşımı sebebiyle itiraz ettik. İtirazımız saklı kalmak kaydıyla işbu beyanımızın mal beyanı olarak kabulünü talep ediyoruz şeklindedir.
Yukarıda açıklanan İİK’nun 168 nci maddesinin 5. fıkrası borçlu açıkça borcu kabul etmiyor ise aynı kanunun 169 ncu maddesi uyarınca borca itiraz etmesini, şayet borçlu ise bu borcunun itfa edildiğini veya mehil verildiğini veya zamanaşımına uğradığını iddia ediyor ise yine aynı sürede icra mahkemesine başvuruda bulunmasını öngörmektedir.
Olayımızda borçlu bu yasal düzenlemeye uygun şekilde borcun aslına itiraz etmemiştir. Aksine mal beyanı dilekçesinde borcu ödeyecek nakit paralarının olmadığını plakalarını belirttikleri iki aracın borcu karşılayacak nitelikte olduğunu ileri sürmüşlerdir.
Zamanaşımı itirazı ancak mevcut bir alacağın varlığı halinde söz konusu olup ayrıca bu alacağına belli bir zaman içerisinde istenmemesi halinde uygulama alanı bulur.Diğer bir anlatımla zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden "dava edilebilme” niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder.
Mahkemeden zamanaşımı nedeniyle takibin iptalini isteyen borçlu, borçlu olduğunu kabul etmiş ancak alacağın istenebilirliğinin olmadığını öne sürmüş durumdadır.
İİK.’nun 170/a maddesi HUMK.’nun 92 nci maddesine nazaran daha özel ve geniş kapsamlı bir kabulü içermektedir. Bir konuda hem genel hem de özel bir yasal düzenleme mevcut ise konuya daha özel düzenlemenin uygulanacağı hukukun temel prensibidir.
İİK.’nun 170/a maddesinin son fıkrasında “her ne suretle olursa olsun, borç kısmen veya tamamen kabul edilmiş ise bu madde hükmü uygulanmaz hükmü yer almaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere borca hiçbir itirazı olmayan borçlunun verdiği mal beyanı dilekçesinde de borcu ödeyecek nakitlerinin olmadığı yönündeki beyanı açıkça borcun kabulü anlamını taşımaktadır. Bu durumun Dairemizin 28.04.2000 T. 6022 E. 6923 K. Ve 03.04.2000 T. 4433 E. 5045 K. Sayılı kararlarının özet bölümünde (Av. Talih Uyar’ın Kambiyo Senetleri başlığını taşıyan genişletilmiş 3 baskı sahife 2017 ve 2023 de) borçlunun açıkça veya zimmen kabul ettiğini açıklaması halinde İİK.nun 170/a 2 maddesinin uygulanmasının söz konusu olamayacağı ifade edilmektedir.
Yine konu ile ilgili olarak Dairemizin 20.02.1989 gün ve 1739/2256 sayılı kararında da açıklandığı üzere “Alacaklı tarafından kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile başlatılan takipte borçlunun süresinde tetkik merciine (icra mahkemesine) müracaatında takibe konu edilen çekin kambiyo vasfında olmadığını ve takip yapana borçlarının bulunmadığını beyanla takibe itiraz etmiştir.
Ancak aynı kişinin icra tetkik (mahkemesi) konkordato dosyasındaki borçları arasında takibe dayanak yapılan belgenin de borçları oranında gösterildiğini, takibin konusunu teşkil eden çekte keşide yerinin mevcut olmadığından bu haliyle bunun havale hükmünde olup İİK.’nun 692. maddesine göre çek niteliğinde bulunmadığını ancak borçlunun konkordato mehil isteğinde bu borç içinde mehil talep ettiğinden adı geçen belgenin çek niteliğinde bulunup bulunmadığı hususu nazara alınmaması yönündedir.
Dairemiz bu içtihatında açıkça anlaşıldığı üzere belgenin niteliğine itiraz edilmekle beraber dilekçede bu borca yer verilmek suretiyle borcun zimmen kabul edilmesi nedeniyle belgenin niteliğinin araştırılamayacağı ifade edilmiştir.
Yukarıdan beri açıklandığı üzere işbu takipte borçlu borca kesinlikle karşı çıkmadığı gibi bunu kabul etmiş nakit ödeme yapamayacağı gerekçesi ile araçlarının satışı ile bu borcun ödenebileceğini ifade ettiğinden artık takip konusu belgenin niteliğinin tartışılamayacağı ve olayda İİK.nun 170/a 2 maddesinin değil aynı maddenin son fıkrasının uygulanarak ve zamanaşımı da oluşmadığından mahalli mahkeme kararının onanması görüşünde bulunduğumdan sayın çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum.