Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2008/10240 K.2008/13127

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki şikayetçi vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :

İİK’nun 38.maddesi gereğince icra dairesindeki kefaletler ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabidir. Ayrıca, ihtiyati haciz sırasında verilen icra kefaleti de geçerli olup, asıl borçlu hakkında takip iptal edilmediği sürece kefaletin geçerliliği devam eder. Ancak, usulüne uygun icra kefaleti olsa dahi, hakkında takip yapılan borçlu yönünden takip kesinleşmedikçe icra kefiline icra emri çıkarılamayacağı gibi, borç miktarının kesinleşmemesi halinde takibin devamı da mümkün değildir.

İİK’nun 83-a maddesi gereğince borçlunun, hacizden önceki bir dönemde haczi mümkün olmayan bir mal veya hakkın haczedilemeyeceğine dair alacaklıyla yapmış olduğu anlaşma geçerli değildir.

Anılan maddenin amacını açıklayan gerekçesinde de “…borçlunun hacizden önce sonuçlarını tahmin edemeyeceği cihetle, bir mal veya maaş yahut ücretin haczedilemeyeceği yolunda şikayette bulunmayacağını bildirmesinin, lehine olan yasa hükmünün uygulanmasından feragat etmesinin hükümsüz sayılacağı, zira, bir malın ne derece haczedilmez olduğunun, borçlunun ve ailesinin haciz anındaki durumlarına göre saptanabileceği” ifade olunmuştur.

Bu durumda haciz sırasında yada haciz işleminin gerçekleşmesinden sonraki dönemde borçlu haczedilmesi mümkün olmayan mal ve haklarla ilgili olarak bu hakkından vazgeçebilir (HGK’nun 31.03.2004 tarih ve 2004/12-167 esas, 2004/185 karar sayılı kararı).

Somut olayda şikayetçi icra kefili 13.11.2007 tarihinde ihtiyati haciz sırasında borcu kabul ve maaş haczine muvafakat ettiği anlaşılmaktadır. İcra kefilinin borçlu hakkında yapılan ihtiyati haciz sırasında henüz kendisi hakkındaki takip kesinleşmeden maaş haczine muvafakatı ve haciz baskısı altında yapılmış olduğundan ve kendisi hakkında yapılmış bir haciz bulunmadığından geçerli değildir. Mahkemece şikayetin kabulüne karar vermek gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.