Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2008/9496 K.2008/12005

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :

Alacaklı vekili tarafından 01.01.2008 vade tarihli 70.000,00-YTL. bedelli bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus yol ile icra takibine başladığı, borçluya örnek 10 numaralı ödeme emrinin 04.02.2008 tarihinde borçluya tebliği üzerine, adı geçenin vekilinin 15.02.2008 tarihinde ödeme emri tebliğ işleminin usulsüzlüğünü ileri sürerek, takip dayanağı bononun teminat olarak verildiği ve kayıtsız şartsız borç ikrarı içermediğini bu nedenle icra müdürünce örnek 7 değil örnek 10 numaralı ödeme emri gönderilmesi gerektiği nedeniyle takibin iptali istemi ile İcra Mahkemesine başvurduğu görülmüştür.

Borçluya ödeme emri tebliğ işleminin 7201 sayılı Tebligat Kanunun 21.maddesine göre yapıldığı tespit edilmiştir. Bu madde ve Tebligat Tüzüğü 28.maddesi gereğince muhatap veya muhatap adına tebliğ yapılabilecek olanlardan hiçbirisi gösterilen adreste bulunmaz iseler tebliğ memurunun adreste bulunmama sebebini bilmesi muhtemel komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar heyeti, zabıta amir ve memurlarından tahkik ederek beyanlarını tebliğ tutanağına yazıp imzalatması,

imzadan çekinmeleri halinde de bu durumun kendisinin yazıp imzalaması gerekir.(HGK.nun 25.01.2006 tarih ve 2005/2-772 E. - 2006/17 K.), (HGK.nun 29.12.1993 tarih ve 1993/18-778 E. - 1993/876 K) Borçluya yapılan ödeme emri tebliğ işlemi bu hükümlere uygun yapılmamış olmakla usulsüz olup Mahkemece, 7201 Sayılı Kanunun 32.maddesi gereğince borçlunun usulsüz tebliği öğrendiğini bildirdiği 15.02.2008 tarihinin ödeme emri ödeme emri tebliğ tarihi olarak kabulü doğrudur.

Borçlunun takip dayanağı bononun teminat olarak verildiği ve kayıtsız şartsız borç ikrarı içermediğine yönelik başvurusu alacaklının kambiyo hukukuna göre takip hakkının bulunmadığına yönelik olup, İİK. nun 170/a maddesine dayalı şikayet niteliğindedir. Dilekçede icra memurunun örnek 7 yerine örnek 10 ödeme emri göndermesi işlemini şikayetten söz edilmesi , H.U.M.K.’nun 76.maddesinde yer alan “hukuki tavsifin hakime ait olduğu” kuralını değiştirmez.

İ.İ.K.'nun 168/3.maddesi gereğince takibin dayanağı olan senedin kambiyo senedi vasfını taşımaması nedeniyle takibin iptali isteminin "şikayet" niteliğinde bulunduğu ve 5 günlük süreye tabi olduğu açıklanmıştır. Aynı Kanunun 170/a-2.maddesi gereğince şikayetin “süresinde” olması halinde dayanak belgenin yukarıda açıklanan vasfından söz edilerek takip iptal edilebilir.

Bu durumda borçluya ödeme emrinin tebliğ edildiği kabul edilen 15.02.2008 tarihine göre aynı tarihte İcra Mahkemesine yapılan başvuru İİK. nun 168/3.maddesinde öngörülen 5 günlük sürededir.

Takip dayanağı senedin ön yüzünde; “F.Ç..(T.)ın Marmaristeki evde bulunan hissesine karşı bulunan senettir” ibarelerinin yazılı olduğu anlaşılmaktadır. Senet ön yüzünde yazılı bulunan bu ibare nedeniyle TTK 688/2. maddesinde belirtilen kayıtsız şartsız ödeme vaadi içermemekte ve bu nedenle kambiyo senedi vasfını taşımamakta olup, alacağın tahsil edilip edilmeyeceği yargılamayı gerektirir.

O halde Mahkemece borçlunun şikayetinin kabul edilerek İİK. nun 170/a maddesi uyarınca takibin iptali yerine yazılı gerekçe ile ret kararı verilmesi isabetsizdir.