Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 20/12/2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
Üye E.U.'in karşı oy yazısı:
Alacaklı tarafından Asliye Hukuk Mahjemesince verilmiş ve uygulanmış olan ihtiyati haciz kararına istinaden borçlu hakkında kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip başlatılmış, borçlu süresi içerisinde icra mahkemesine başvurarak takip konusu çekin kambiyo senedi vasfında olmadığını ileri sürmüş bu şikayet mahkemece kabul edilerek takibin iptaline karar verilmiştir.Bu kararın kesinleşmesi üzerine alacaklı Asliye Ticaret Mahkemesinde alacağın tahsili istemi ile dava açmıştır.
Alacaklı daha sonra icra müdürlüğüne başvurarak İİK.un 264. maddesinde belirtilen 7 günlük süre içerisinde dava açtığından ihtiyati hacizlerine devam edeceğini talep etmiş icra müdürlüğüncede bu istem kabul edilerek ihtiyati hacizlerin devamına karar verilmiştir.Borçlu icra müdürlüğünün bu kararını icra mahkemesi nezdinde şikayet konusu yapmış anılan mahkemecede İİK.un 264/2. maddesinin genel haciz yolu ile yapılan takiplerde uygulanacağını, kambiyo takibi ital edildiğinden ihtiyati haczin devamının olanaklı olmadığını beliterek şikayetin kabulü ile icra müdürlüğü işleminin iptaline karar verilmiştir.
İhtiyati haciz kararını alan alacaklı bu kararı İİK.un 261. maddesi uyarınca 10 günlük süre içerisinde icra ettirir ve İİK.un 264/1. maddesi uyarınca yasal 7 günlük süre içerisinde genel haciz yolu ile takibini başlatması gerekir.Bu yasal süre içerisinde takibe geçilmez ise alınan ihtiyati haciz kararı kendiliğinden kalkar.Borçlu bu takibe karşı süresiiçerisinde icra müdürlüğüne itirazda bulunur ise bu itiraz ile takip duracağı için alacaklı yasal süre içerisinde duran takibin devamını sağlayabilmek için icra mahkemesinde itirazın kaldırılmasını ister,
şayet bu istem icra mahkemesince rededilir ise reddin tebliği tarihi itibarı ile 7 günlük süre içerisinde alacak davası açar ise ihtiyati haciz devam eder aksi halde ihtiyati haciz düşer.Yukarıda belirttiğimiz gibi yasa koyucu bunu genel haciz yolu ile yapılan takibe ilişkin olarak bu yasal düzenlemeyi yapmıştır.Somut olayımızda yapılan takip kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile başlatılmış olup alınan ihtiyati haczin devamlılığını sağlıyan bu takip icra mahkemesince iptal edilmiş olup ihtiyati haczin dayanağı kalmadığından ihtiyati haciz düşer.Zira,kambiyo senetlerine özgü yol ile yapılan takipte itiraz İİK.un 169. maddesi uyarınca
takibi durdurmayacağı için İİK.un 264/2. maddesinde belirtilen prosedürün bu takipte uygulanması düşünülemez
İİK.un 06.03.1965 tarih ve 538 sayılı kanun ile değişik 168. maddesinde kambiyo senedi vasfına ilişkin şikayetlerin mercie bildirileceği ve aynı maddenin 5. fıkrasında borçlu olunmadığı,borcun itfa veya imhal edildiği veya alacağın zamanaşımına uğradığına ilikin borçlu itirazlarının icra tetkik merciine bildirileceği belirtilmiş iken aynı maddenin 4. fıkrasında kambiyo senedindeki imzaya ilişkin itirazın ise icra dairesine bildirileceği belirtilmiş ve İİK.un imzaya itirazı düzenleyen 06.03.1965 tarih ve 538 sayılı kanun ile değilşik 170. maddesinde imzaya karşı 168.maddenin 4. fıkrası uyarınca yapılan itirazın takibi durduracağı,
alacaklının aynı kanunun 67. maddesine göre genel mahkemelerde dava açabileceği veya itiraz tarihinden itibaren 6 ay içinde icra tetkik merciinden itirazın kaldırılmasını isteyebileceği belirtilmiştir.Ancak İİK.un 168/4. ve 170. maddesindeki yukarıda belirttiğim düzenlemeler 25.11.1988 tarih ve 3494 sayılı kanun ile değiştirilerek İİK.un 168. ve 170. maddedeki diğer düzenlemeler ile pararlellik sağlanmış olup kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile yapılan takipte borçlu tüm itirazlarını İcra mahkemesine yapacağı gibi yapılan bu itirazda takibi durdurmayacaktır.
Bu nedenle 18 kez değiştirilmiş olan İİK.unda 168. 169.169/a.170.170/a. Maddelerine bir atıf bulunmadığından kanunda boşluk var denilerek İİK.un 62. ve devamı maddelerini yasa koyucunun yapmadığı bir düzenlemeyi kıyas yolu kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte uygulamak doğru değildir.Bu nedenle Mahkeme kararı yerinde olup onanması gerekir düşüncesindeyim.
Üye N.Ş.'in karşı oy yazısı:
Alacaklı 12/02/2010 keşide tarihli 15.000 TL bedelli çeke istinaden Küçükçekmece 1.Asliye Hukuk Mahkemesi'nden aldığı ihtiyati haciz kararı ile 23/02/2010 tarihinde kambiyo senetlerine mahsus yolla takibe geçmiş, borçluya 10 örnek ödeme emri gönderilmiş icra dosyasında 25/02/2010, 02/03/2010 tarihlerinde ihtiyati haciz uygulamaları da yapılmıştır.
Borçlunun süresinde şikayeti üzerine çekle keşide yeri bulunmadığından başlatılan bu takip icra mahkemesinde iptal edilmiş, karar 03/03/2010 tarihinde kesinleşmiştir.
Takibin iptali kararının kesinleşmesinden sonra alacaklının 01/04/2010 tarihinde Asliye Ticaret Mahkemesinde "alacağın tahsili" için dava açarak, açılan bu dava nedeniyle ihtiyati hacizlerin devam edeceğini bildirmesi üzerine, icra müdürü İİK'nun 264. maddesine göre, alacaklı iptal kararının kendisine tebliğinden itibaren 7 gün içinde alacak davası açmış olması gerekçesi ile ihtiyati hacizlerin devam edeceğini belirtip, alacaklı istemini kabul etmiş, borçlu vekili bu kararı şikayete getirmiş, icra mahkemesince İİK'nun 264/2. maddesinin genel haciz yolu ile yapılan takiplerde uygulanabileceği,
kambiyo takibi iptal edildiği halde ihtiyati hacizlerin devamınını olanaklı olmadığını bildirerek şikayetin kabulü yoluna gidilmiştir.
İİK'nun 264/2. maddesinde gösterilen (mahkemede dava açılması) hususu, takibe itiraz üzerine alacaklının İİK'nun 67. maddesi gereğince açılacak itirazın iptali davasını ifade eder. (Prof.. Dr. Baki Kuru, İcra İflas Hukuk, 3.cilt, sf:2556, 2559). Böyle bir davanın sonucunda alınacak kararın icra dosyasına sunulması koşuluyla takibin devamı olanaklıdır. Somut olayda Ticaret Mahkemsinden alınan ilam itirazın iptali konulu olmayıp, eda hükmünü içeren ayrı bir davadır.
Bu ilamın hüküm fıkrasında takibin devamını sağlayan bir bölüm bulunmamaktadır. Alacaklı anılan ilamların harcını vererek yeni bir takip yapabilir. İptal edilen takipteki ihtiyati hacizlerin devamını olanaklı kılamaz. (İİK Şerhi, 4.cilt, sayfa: 5409) İcra mahkemesinden verilen takibin iptali kararının kesinleşmesi üzerine bu takip zımmında uygulanan ihtiyati hacizler de kalkar.
İİK'nun 264. maddesinde sadece "alacaklının itirazının kaldırılması talebinin reddi halinden" bahsedilmiş olup, "borçlunun itirzının kabulüne" değinilmediğinden, itiraz halinde dahi takip durmayacağı 169. maddede gösterilmiş olduğundan, kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile yapılan takipte, borçlunun icra mahkemesine yaptığı itirazın kabulü halinde 264. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinin uygulanması olanaksızdır.
"Takibin iptaline" dair karar gereği, alacaklı genel haciz yolu ile yeniden takip yapabilir, ilamsız ödeme emri tebliği üzerine İİK'nun 264 prosedürü tatbik olunabilir. (Talih Uyar, İİK Şerhi, Cilt 10, Sayfa: 17234-17235). Dairemizin istikrar kazanmış uygulamaları bu yönde olduğundan ve mahkeme kararı gerekçesi yerleşik uygulamamıza uygun olup, kararın onanması kanaati taşıdığımdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.