Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2010/28677 K.2011/9602

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :

1) İşin niteliği bakımından temyiz tetkikatının duruşmalı olarak yapılmasına HUMK’nun 438. ve İİK’ nun 366. maddeleri hükümleri müsait bulunmadığından bu yoldaki isteğin reddi oybirliğiyle kararlaştırıldıktan sonra işin esası incelendi;

2- Alacaklı vekilinin temyiz itirazının incelenmesinde;

İİK.nun 170/a maddesinde, icra mahkemesi müddetinde yapılan şikayet veya itiraz dolayısıyle, usulü dairesinde kendisine intikal eden işlerde takibin müstenidi olan kambiyo senedinin bu vasfı haiz olmadığı veya alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunmadığı hususlarını re'sen nazara alarak bu fasla göre yapılan takibi iptal edebileceğini düzenlenmiştir.

İİK. nun 168/3.maddesi gereğince takibin dayanağı olan senedin kambiyo senedi vasfını taşımaması nedeniyle takibin iptali isteminin “şikayet” niteliğinde bulunduğu ve 5 günlük süreye tabi olduğu açıklanmıştır. Aynı Kanunun 170/a–2.maddesi gereğince ise “borçlu, alacaklının bu fasıl hükümlerine göre takip hakkı olmadığını 168 inci maddenin 3 üncü bendine göre şikayet yolu ile ileri sürebilir.”

Somut olayda alacaklı tarafından kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla icra takibine başlandığı, örnek 10 numaralı ödeme emrinin ödeme emrinin 27.10.2009 tarihinde borçluya tebliğ edildiği, borçlunun ise 28.06. 2010 tarihinde, alacaklının takip dayanağı çekte yetkili hamil olmadığı ve bu nedenle takip hakkı bulunmadığı iddiasıyla icra mahkemesine başvurarak takibin iptalini talep ettiği anlaşılmıştır. Borçlunun başvurusu bu hali ile İİK. nun 170/a maddesinde düzenlenen “alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip olmadığı” nedenine dayalı şikayet olup, İİK. nun 168/3.maddesi uyarınca ödeme emri tebliğinden itibaren yasal 5 günlük süre içinde yapılması zorunludur.

Bu durumda mahkemece istemin süre aşımı nedeni ile reddi yerine başvurunun yanlış vasıflandırılarak yazılı gerekçe ile şikayetin esasının incelenerek kabulü yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.