Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2011/15307 K.2012/1184

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki şikayetçi tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü : Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından aktif ve pasif dava ehliyeti yoktur. Bu nedenledir ki takibin veya davanın bütün ortaklara karşı açılması zorunludur. Borçlar Kanununun 525. ve 533.maddeleri gereği kendisine yönetim hakkı tanınan ortağın, ortaklığı ve diğer ortakları temsil yetkisi vardır. Temsil yetkisi, zımmen icazet, temsil belgesi, adi ortaklık sözleşmesi veya ortaklık kararı ile verilebilir.

Somut olayda, 23.08.2010 tarihli takip talebi içeriğine göre alacaklı S c A. Ş. tarafından borçlu t ve Ti. L.

Şi hakkında kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takibe başlandığı ve örnek (10) no’lu ödeme emrinin adı geçen şirket adına tebliğe çıkarıldığı görülmektedir.02.09.2010 tarihinde alacaklı vekili tarafından açılan bir taleple, iş ortaklığının sehven borçlu olarak gösterilmediği beyan edilmiş ve harçların tahsili ile adı geçen iş ortaklığına ödeme emri tebliğine karar verilmesi istenmiş, icra müdürlüğünce bu talep kabul edilerek harçlar tamamlandıktan sonra İş ortaklığı adına ödeme emri düzenlenerek adı geçene TK’nun 35. maddesine göre tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

Bu ödeme emrine, iş ortaklığını oluşturan M, Sve T,d Şti bilahare el yazısı ile ve imzasız olarak eklenmiş ise de; takip talebinde borçlu olarak gösterilmeyen E S,,e T,. Lt, Ş,.‘nin anılan talebe aykırı olarak borçlu gösterilmesi mümkün bulunmamaktadır. Adi ortaklığı oluşturan ortaklardan EMT Elektrik İnş. Mak. Tel. San ve Tic Ltd Şti adına ayrıca çıkarılmış ve tebliğ edilmiş bir ödeme emri de yoktur.

Bu durumda adi ortaklığı oluşturan şirketlerden şikayetçi şirket hakkında ayrı takip yapıldığının kabulü mümkün değildir. Borçlar Kanununun 520.maddesine göre adi ortaklığın hükmü şahsiyeti bulunmadığından taraf ehliyeti yoktur. Bu nedenle icra takibinde adi ortakların ayrı ayrı gösterilmesi ve ayrı ayrı ödeme emri tebliği gerekmekte olup, taraf ehliyeti olmayan adi ortaklık adına tek bir ödeme emri tebliğe çıkarılarak takip yapılması usulsüzdür.

Yasanın emredici kuralından kaynaklanan ve bir hakkın yerine getirilmemesi ile ilgili bulunan bu husus hakkında adi ortaklardan birisi olup olayda hukuki yararı olan şikayetçi şirketin İİK.nun 16/2.maddesi gereğince süresiz şikayet hakkı bulunmaktadır. Dolayısıyla yukarıda belirtildiği şekilde adi ortaklık adına çıkarılan ödeme emrinin geçerliliği yoktur.

O halde mahkemece anılan hususun re’sen gözetilerek takibin iptaline karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde sonuca gidilmesi isabetsizdir.