Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2011/24164 K.2012/11273

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;

Alacaklı E.O. (yetkili hamil ve lehdar) tarafından, keşideci ve avalist aleyhinde, 12.11.2008 tanzim tarihli, 15.12.2008, 30.01.2009, 15.01.2009 ve 15.02.2009 vade tarihli dört adet bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takip başlatılmıştır.

Borçlu avalist A.İnan vekili, takibe konu senetler üzerindeki avalist imzalarının müvekkiline ait olmadığını, borca ve faize itiraz ettiklerini belirterek, takibin iptalini talep etmiştir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre, benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda imzaya itirazın reddine, tazminat ve para cezasına karar verilmiştir. İİK.nun 169/a-1.maddesinde "Hakim, duruşma sonucunda borcun olmadığının veya imhal edildiğinin resmi veya ikrar edilmiş bir belge ile ispatı halinde itirazı kabul eder" düzenlemesine yer verilmiştir. Borçlu, borca ve faize itirazını İİK.nun 168/5.ve 169.maddeleri uyarınca yasal 5 günlük sürede ileri sürmesine rağmen, mahkemece bu hususta olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle mahkemece, borçlunun borca ve faize itirazı incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bu hususta bir karar verilmemesi doğru değildir.

Diğer taraftan, davadan feragat, davacının talep sonucundan (neticeli talebinden) vazgeçmesidir. (HUMK. 91. - HMK.307.maddesi) Davadan feragat eden davacı, bununla dava dilekçesinin talep sonucu bölümünde istemiş olduğu haktan (talepten) vazgeçer. Davadan feragat, davacının yapacağı tek taraflı açık bir irade beyanıyla olur. Feragatın geçerliliği için, bunun, davalı ve mahkeme tarafından kabulüne gerek yoktur. Feragat, bir usul işlemidir. Çünkü, feragat, davayı (uyuşmazlığı) sona erdirmektedir. Bir usul işlemi olduğundan feragatın şartları ve etkileri de usul hukuku tarafından düzenlenir.

Davadan feragat ve dava konusu uyuşmazlık (ve bununla dava) esastan sona erdiğinden (ve şarta bağlı hüküm verilemeyeceğinden) şarta bağlı feragat gereçli değildir. Yani, şarta bağlı feragat ile dava sona ermez.

Somut olayda, alacaklı vekili 16.12.2009 havale tarihli cevap dilekçesinde 1000 USD alacak yönünden takipten feragat etmesine karşın, mahkemece bu hususun karar yerinde değerlendirilmemesi doğru olmadığı gibi feragat edilen bu miktar düşülmeden borçlu aleyhine İİK.nun 170/3.maddesi gereğince takibe konu asıl alacak miktarı üzerinden %40 oranında tazminata ve %10 oranında para cezasına hükmolunması da isabetsizdir.