Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2011/3796 K.2011/12014

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının onanmasını mutazammın 30.11.2010 tarih, 15419/28073 sayılı daire ilamının müddeti içinde tashihen tetkiki şikayetçi tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :

İİK. nun 83/a maddesi gereğince borçlunun, hacizden önceki bir dönemde haczi mümkün olmayan bir mal veya hakkın haczedilemeyeceğine dair alacaklıyla yapmış olduğu anlaşma geçerli değildir. Anılan maddenin amacını açıklayan gerekçesinde de borçlunun hacizden önce sonuçlarını tahmin edemeyeceği cihetle, bir mal veya maaş yahut ücretin haczedilemeyeceği yolunda şikayette bulunmayacağını bildirmesinin, lehine olan yasa hükmünün uygulanmasından feragat etmesinin hükümsüz sayılacağı, zira bu malın ne derece haczedilemez olduğunun borçlunun ve ailesinin haciz anındaki durumlarına göre saptanabileceği ifade olunmuştur.(HGK.nun 31.3.2004 tarih - 2004/12-202 E. - 196 K., 31.3.2004 tarih - 2004/12-167 E. - 185 K)

İİK.nun 38.maddesi uyarınca, icra dairesindeki kefaletler ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabidir. Ancak, usulüne uygun icra kefaleti olsa dahi hakkında takip yapılan asıl borçlu yönünden takip kesinleşmedikçe icra kefiline icra emri çıkarılamayacağı gibi, borç miktarının kesinleşmemesi halinde de kefil hakkındaki takibin devamı mümkün değildir. Öte yandan, icra kefili hakkında haciz uygulanabilmesi için öncelikle adı geçen hakkında bir icra emri düzenlenmesi ve tebliği zorunludur.

Somut olayda şikayetçi C. H..'ın 27.9.2006 tarihinde dosya borcuna icra kefili olduğu ve adına miras yoluyla intikal eden 32 parsel sayılı taşınmaza haciz konulmasına muvafakat ettiği, örnek 4-5 numaralı icra emrinin daha sonra adı geçene tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

Buna göre haciz konulduğu tarihte icra kefili hakkında düzenlenmiş ve ona tebliğ edilmiş herhangi bir icra emri bulunmadığından geçerli bir haczin varlığından bahsedilmez. Öte yandan icra kefilinin muvafakati de hakkındaki icra takibinin kesinleşmesinden ve hacizden önce olmakla, İİK.nun 83/a maddesi uyarınca geçerli değildir. Bu durumda mahkemece şikayetin kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddi isabetsiz olup, kararın bu nedenle bozulması gerekirken onandığı anlaşıldığından karar düzeltme isteminin kabulü gerekmiştir.