Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2012/22952 K.2012/33258

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu Z... K... tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;

Borçlular vekilinin, alacak ipotekle temin edildiğinden İİK.nun 45.maddesi gereğince öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması gerektiğinden usulsüz olan takibin iptali istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece BK.487. Maddesi uyarınca asıl borçluya müracaat etmeden evvel kefil hakkında takibata geçilebileceğinden bahisle şikayetin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

İİK.nun 45.maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin “rehni veren” hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçilmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır.

Bir diğer anlatımla İİK.nun 45.maddesi asıl borçlu için getirilmiş bir kural olup, kefiller hakkında uygulanmaz. Borçlar Kanununun 487.maddesinde ise, “kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek-müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu bilgi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhte etmiş ise; alacaklı, asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel, kefil aleyhine takibat icra edebilir” denilmektedir.

Somut olayda, alacaklı banka tarafından, borçlu Z.. K..a kredi kullandırıldığı, diğer borçlu İ...K...'un ise kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı görülmektedir. Alacaklı banka, her iki borçlu hakkında da Simav İcra Dairesi'nin 2012/531 Muh. Sayılı, 11.06.2012 tarihli yazısına göre ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapmadan genel haciz yolu ile takip başlatmıştır.

Borçlar Kanunu'nun açıklanan hükmüne ve takip dayanağı kredi sözleşmesi içeriğinde kefaletin müteselsil olduğunun yazılmasına göre kefil olan şikayetçi İbrahim Kaygusuz hakkında genel haciz yolu ile takip yapılabilir (HGK.nun 14.10.1972 tarih, 215/841 sayılı kararı – Prof Dr. Baki Kuru İcra ve İflas Hukuku C:3-S:2395 ).

Hukuk Genel Kurulunun 18.4.2001 tarih 2001/12-354 E 2001/367 K sayılı ilamında açıklandığı üzere alacağın rehin tutarı ile karşılanamayacağının anlaşılması ve bunun belirgin olması durumunda tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile haciz yolu ile takip yapılmasında usulsüzlük bulunmamaktadır.

Bu durumda mahkemece ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan takip dosyasının getirtilmesi ve yukarıdaki ilkeye göre incelenmesinden sonra oluşacak sonuca göre asıl borçlu Z.. K..hakkında bir karar verilmesinden ibarettir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.