Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2012/29447 K.2013/5776

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından aktif ve pasif dava ehliyeti yoktur. Bu nedenledir ki takibin veya davanın bütün ortaklara karşı açılması zorunludur.

Borçlar Kanunu'nun 525. ve 533.maddeleri gereği kendisine yönetim hakkı tanınan ortağın ortaklığı ve diğer ortakları temsil yetkisi vardır. Temsil yetkisi zımmen icazet, temsil belgesi, adi ortaklık sözleşmesi veya ortaklık kararı ile verilebilir.

Somut olayda,alacaklı tarafından borçlu A. İnş. Taah. Mad. Mak. San. Tic. Ltd. Şti.ve T. İnş. Tic. Ve San. Ltd.Şti. Ortak Girişimi (adi ortaklığı) aleyhine genel haciz yoluyla ilamsız icra takibine başlandığı ve örnek 7 no’lu ödeme emrinin de iş ortaklık sözleşmesinde temsile yetkili olduğu belirtilen A.A. İlter'e tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Ancak yetkili temsilci atanmış olması adi ortaklığa tüzel kişilik kazandırmaz.

Takipte adi ortaklık adına tek bir ödeme emri çıkarılmış olup,adi ortaklığı oluşturan şirketler adına ayrı ayrı çıkarılmış ve tebliğ edilmiş bir ödeme emri yoktur. Borçlar Kanunu'nun 520. maddesine göre adi ortaklığın hükmü şahsiyeti bulunmadığından taraf ehliyeti yoktur. Taraf ehliyeti kamu düzeninden olup mahkemece kendiliğinden göz önüne alınmalıdır.

Öte yandan yasanın emredici kuralından kaynaklanan ve bir hakkın yerine getirilmesi ile ilgili bulunan bu husus hakkında İİK.nun 16/2.maddesi gereğince süresiz şikayet hakkı da vardır. Dolayısıyla yukarıda belirtildiği şekilde adi ortaklık adına çıkarılan ödeme emrinin hukuken geçerliliği bulunmamaktadır.

O halde mahkemece anılan husus re’sen gözetilerek takibin iptaline karar verilmesi gerekirken, İş Sözleşmesi ile yetkilendirilen temsilciye ödeme emrinin tebliğinin usulüne uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir. Öte yandan HMK’nun 297. maddesinin (1). fıkrasının (e) bendi gereği hükümde “gerekçeli kararın yazıldığı tarihin” yer alması zorunlu olup, kanunun bu emredici hükmüne aykırı davranılması da doğru bulunmamıştır.