Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2012/3720 K.2012/20136

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü: İlamlı icra yolu başlatılan takibe karşı borçlunun icra emri ve takibin iptali talebiyle mahkemeye başvurduğu, mahkemece gider avansının kesin süre içinde yatırılmadığı gerekçesi ile davanın usulden reddine karar verildiği anlaşı1mıştır.

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/1-g maddesi uyarınca, davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması dava şartlarından olup, aynı kanunun 115/1, 2 ve 3. maddesinde. "Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflarda dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. Mahkeme dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir.

Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder. Dava şartı noksanlığı mahkemece davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden rededilmez."

Aynı yasanın 120. maddesinde ise; "Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avans tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir" hükümleri yer almaktadır.

Somut olaya bakıldığında, mahkemece, yukarıdaki maddeler uyarınca tamamlanması gereken gider avansı için 01.11.2011 günlü duruşmada, borçlu vekiline iki haftalık kesin süre verildiği, gider avansının 30.11.2011 tarihinde iki haftalık kesin süre geçtikten sonra mahkeme veznesine yatırıldığı ve 20.12.2011 günlü duruşmada da şikayetin usul yönünden reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

O halde mahkemece, hüküm anında dava şartının yerine getirildiği gözetilerek işin esasının incelenmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olduğu gibi şikayet konusu, ilamlı takipte istenilen faizin fahiş olduğuna yönelik olup, hakimlik mesleğinin gerektirdiği bilgi birikimi ile de çözümlenebilecek konulardandır(HUMK.nun 275.mad. - HMK.nun 266.mad.). Bu nedenle de karar yerinde değildir

Diğer taraftan dayanak ilam Yargıtayca bozulup, yeniden hüküm verildiğine göre İİK.nun 40/2.maddesininde değerlendirilmemesi doğru görülmemiştir.