Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2013/13403 K.2013/22202

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının onanmasını mutazammın 18.09.2012 tarih ve 2012/8580-26840 Karar sayılı daire ilamının müddeti içinde tashihen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Alacaklı tarafından bonolara dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibine başlandığı, örnek 10 numaralı ödeme emrinin 01.08.2010 tarihinde tebliği üzerine borçlunun İİK. nun 168/4.maddesinde öngörülen yasal sürede icra mahkemesine yaptığı başvuruda ciro imzasına ve borca itirazın yanında takip dayanağı senetlerin kambiyo vasfında olmadığını ileri sürerek takibin iptalini talep ettiği anlaşılmıştır.

Mahkemece borçlu adına çıkarılan duruşma davetiyesinin bila tebliğ iade edilmesine rağmen daha sonra herhangi bir tebligat yapılmaksızın borçlunun 24.03.2011 tarihli ilk duruşmaya gelmediği ve gelen alacaklı vekilinin de davayı takip etmeyeceğini bildirmesi üzerine HUMK. nun 409.maddesi uyarınca dosyanın işlemden kaldırılmasına, sonrasında da üç ay içinde yenilenmediği nedeniyle aynı madde uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği görülmüştür. İİK. nun 169/a ve 170.maddeleri uyarınca borca ve imzaya itirazın duruşmalı incelenmesi zorunludur. Mahkemece de duruşma açıldığına göre öncelikle taraflara duruşma davetiyesinin usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi zorunludur.

Bu durumda mahkemece muteriz borçluya usulüne uygun duruşma davetiyesi tebliğ edilmeksizin, duruşmaya gelmediği gerekçesiyle önce dosyanın işlemden kaldırılması ve devamında davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi isabetsizdir.

Öte yandan İİK.nun 170/a-2 maddesi gereğince hakim, yasal sürede yapılan itiraz veya şikayet nedeniyle icra mahkemesine intikal eden işlerde, öncelikle, takip dayanağı senedin kambiyo vasfında olup olmadığını ve alacaklının kambiyo senetlerine özgü yol ile takip hakkının bulunup bulunmadığını re’sen inceleyerek, takibin iptaline karar verir. Ancak bunun için, icra mahkemesine yapılan itiraz veya şikayetin beş günlük sürede olması gerekir.

Bu maddedeki düzenleme şikayet olup, şikayet hakkında İİK.nun l8. maddesi hükümleri uygulanacağından, mahkemece duruşma yapılmasına karar verilen hallerde taraflar gelmeseler bile HUMK. nun 409. maddesi uygulanmadan önce takip dayanağı senedin kambiyo vasfında olup olmadığının ve alacaklının kambiyo senetlerine özgü yol ile takip hakkının bulunup bulunmadığının incelenmesi icap eder.

Takip dayanağı bononun tanzim tarihi itibariyle yürürlükte olan TTK'nun 690.maddesinin göndermesiyle bonolarda da uygulanması gereken aynı Kanunun 626. ve 642/2.maddeleri gereğince keşideci protesto edilmediği takdirde hamil, kabul eden kimse (keşideci) hariç olmak üzere cirantalara karşı müracaat hakkını kaybeder.

Somut olayda muteriz borçlunun takip dayanağı bonoların lehdar cirantası olup, adı geçen hakkında takip yapılabilmesi için keşideciye protesto keşide edilmesi zorunlu olup, icra takip dosyası içinde herhangi bir protesto evrakına rastlanmamıştır.

Buna göre mahkemece protesto keşide edilip edilmediği hususunun re’sen araştırılarak, yok ise İİK.'nun 170/a maddesi uyarınca takibin iptaline karar verilmesi gerekirken, bu konunun göz ardı edilerek yazılı şekilde sonuca gidilmesi doğru değildir.

O halde yukarıda açıklanan nedenlerle mahkeme kararının bozulması gerekirken Dairemizce onandığı anlaşıldığından borçlunun karar düzeltme isteminin kabulü gerekir.