Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2013/13457 K.2013/20043

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki taraflarca istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

1-) Alacaklının temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Alacaklının katılma yolu ile yapmış olduğu temyize ilişkin dilekçesinin kaydının olmadığı gibi harcının da yatırılmadığı anlaşıldığından temyiz dilekçesinin REDDİNE,

2-) Borçlunun temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Alacaklı tarafından başlatılan iki adet bonoya dayalı kambiyo takibinde, borçlunun icra mahkemesine başvurarak ödeme emrine ilişkin usulsüz tebligat şikayetinde bulunduğu, borçlunun aynı zamanda ayrı bir itiraz dosyası ile söz konusu takipte yetkiye itirazlarını bildirdiği, mahkemece borçlunun usulsüz tebligat şikayetinin kabul edilerek tebliğ tarihinin öğrenme tarihi olarak düzeltildiği görülmüştür.

Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan HUMK'un 45. maddesinde, (HMK 166) aynı mahkemede görülmekte olan davaların, aralarında bağlantı bulunması halinde, davanın her safhasında, istek üzerine veya kendiliğinden mahkemece birleştirilebileceği düzenlenmiştir. Yine kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan HMK'nın 297. maddesi 2. fıkrasında ise hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerektiği hususu düzenlenmiştir.

Somut olayda her ne kadar borçlu vekilince Çeşme İcra Hukuk Mahkemesi'nin incelemeye konu şikayet dosyası ile birlikte ödeme emri tebliğ işleminin usulsüz olduğu ve takibi öğrenme tarihinin 15.04.2011 olduğu ileri sürülmüş ise de; yine aynı vekil tarafından Çeşme İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2011/45 esas sayılı itiraz dosyasında 19.04.2011 tarihinde yetki itirazında bulunulduğu, mahkemenin 26.04.2011 tarihli tensip kararı ile birlikte aynı borçlu tarafından usulsüz tebligat şikayetinde bulunulduğundan bahisle dosyaların birleştirilmesine ve şikayet dosyası üzerinde yürütülmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, birleştirme işleminin devamında sadece şikayete ilişkin karar verilmiş olup, borçlunun usulsüz tebligat şikayeti kabul edildiği halde birleşen yetki itirazı dosyası hakkında olumlu ya da olumsuz karar verilmemiştir.

O halde, mahkemece 26.04.2011 tarihli 2011/45 esas- 2011/49 karar sayılı birleştirme kararına rağmen incelemeye konu aynı mahkemenin 2012/88 E.-90 K sayılı kararında borçlunun usulsüz tebligat şikayeti kabul edildiği halde yetki itirazı hakkında olumlu ya da olumsuz karar verilmemesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

Öte yandan, İİK'nun 65.maddesine dayanan gecikmiş itirazda, tebligatın usulüne uygun olarak yapılmış olması, ancak, muhatabın bir engel nedeniyle süresinde itiraz edememiş olması halinde gecikmiş itirazda bulunacak kişinin mazeretini gösterir delillerle birlikte, esasla ilgili itirazlarını ve dayanaklarını, engelin kalktığı günden itibaren üç gün içinde icra mahkemesine bildirmesi gerekir.

Açıklanan yasa hükmünden de anlaşılacağı üzere gecikmiş itirazın ön koşulu, usulüne uygun bir tebligatın yapılmış olmasıdır. Usulüne uygun tebligat bulunmaması halinde HMK'nun 33. maddesi gereği, hukuki tavsif hakime ait olacağından borçlunun dilekçesinde gecikmiş itiraz isteminde bulunması ile bağlı kalınmaksızın tebligatın usulsüzlüğü ve Tebligat Kanunu'nun 32. maddesi gereği, tebliğ tarihinin belirlenmesi yoluna gidilmelidir (HGK 5.6.1991 tarih ve 1991/12-258E.-1991/344 K).

Mahkemece, borçluya gönderilen ödeme emrinin usulsüz olduğu tespit edildiği halde, borçlunun takibin kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip olması sebebi ile mahkemeye yapmış olduğu ve birleştirilen itirazı ile ilgili hüküm kurmak yerine gecikmiş itiraz ile ilgili yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

Mahkemece yapılacak iş, itirazın, tespit edilen öğrenme tarihine göre süresinde olup olmadığını denetledikten sonra işin esasını incelemek ve oluşacak sonuca göre birleşen dava hakkında karar vermektir.

Ayrıca, HMK'nun 297. maddesinin (1). fıkrası gereği hükümde "gerekçeli kararın yazıldığı tarihin" yer alması zorunlu olup, kanunun bu emredici hükmüne aykırı davranılması da doğru bulunmamıştır.