Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2013/22494 K.2013/30757

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki şikayetçi tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/l-g maddesi uyarınca, davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması dava şartlarından olup, aynı Kanunun 115.maddesinin 1. fıkrasında bu koşulun mevcut olup olmadığını mahkemenin kendiliğinden araştıracağı, ikinci fıkrasında bu şartın noksanlığı tespit edilirse davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür. HMK'nun "Harç ve Avans Ödenmesi" başlıklı 120. maddesinin birinci fıkrasında da harç ve avansların bakanlıkça saptanacağı, dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya iki haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir.

"Delil ikamesi için avans" başlıklı HMK'nun 324. maddesinin birinci fıkrasında; "Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler" hükmü düzenlendikten sonra ikinci fıkrasında; tarafların bu yükümlülüğü yerine getirmemeleri halinde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılacakları öngörülmüştür.

Görüldüğü üzere HMK'nun 324. maddesinde düzenlenen delil ikamesi avansı, HMK'nun 114. maddesinin "g" bendinde belirtilen gider avansından hüküm ve sonuçları itibariyle farklı olup, dava şartı niteliğinde değildir.

Somut olayda, icra mahkemesince 28.05.2012 tarihli tensip tutanağının 4 nolu ara kararında aynen “ Dosyanın esasının çözümlenmesi bakımından Bilirkişi incelemesi yaptırılmasına, bilirkişi incelemesi için mali müşavir ve hukukçu bilirkişi atanmasına, bilirkişiler için ayrı ayrı 450,00'şer TL ücret takdirine, davacının bilirkişi ücretini yatırması için 2 haftalık kesin süre verilmesine (verilen kesin süre içerisinde davacı tarafça bilirkişi ücretinin yatırılmaması halinde dosyadaki mevcut delil durumuna göre karar verileceği ihtar olunur). “ şeklinde karar verildiği,

bu tensip zaptının şikayetçiye tebliğ edildiği ancak şikayetçi tarafından verilen süre içerisinde bilirkişi gideri yatırılmadığından ve uyuşmazlığın çözümünün bilirkişi incelemesini zorunlu kıldığından bahisle şikayetin reddine karar verildiği görülmektedir.

./..

-2-

28.05.2012 tarihli tensip tutanağında karar altına alınan ve şikayetçiden 2 haftalık kesin sürede yatırması istenilen avansın bilirkişi ücreti olduğu belirtildiğinden, istenen avans gider avansı olmayıp delil avansı niteliğindedir. HMK'nun 324. maddesi uyarınca bu avansın sürede yatırılmamasının hukuki sonucu, delile dayanan tarafın delilden vazgeçmiş sayılmasıdır. Bu durumda mahkemenin mevcut delil durumuna göre işin esası hakkında bir karar vermesi gerekir.

Somut olayda ihale konusu gemi hakkında satış dosyasında değişik tarihlerinde bilirkişi inncelemesi yaptırıldığı, bu kapsamda geminin özellikleri, mevcut hali hakkında rapor aldırıldığı görülmektedir. Bu durumda, uyuşmazlığın çözümünde bilirkişi incelemesini zorunlu gören mahkemece mevcut raporlar değerlendirilmeden eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.