Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2013/30279 K.2013/38695

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Alacaklı T.C... tarafından borçlu Türkiye...Bankası A.Ş. aleyhine,. İş Bankası A.Ş. Taksim Şubesi tarafından tanzim edilen 20/04/1999 tarih ve 102547 nolu 16.643.000 ABD doları bedelli kesin teminat muktubuna dayanılarak genel haciz yolu ile takibe geçilmiş, borçlu süresinde icra müdürlüğüne verdiği itiraz dilekçesi ile borcun aslına, cezai şart ve gecikme faizi ile fer'ilerine itirazda bulunmuştur. Alacaklının itirazın iptali istemiyle genel mahkemeye başvurması üzerine, ...

Asliye 9. Ticaret Mahkemesi'nin 16/12/2004 tarih ve 2000/1093 Esas - 2004/1258 Karar sayılı ilamı ile. "Davacının davasının kısmen kabulü ile kısmen reddine, davalının ... 9. İcra Müdürlüğü'nün 2000/13592 Esas sayılı dosyasına vaki itirazının 50.219,52 USD üzerinden iptali ile takibin talepname koşulları ile 47.071,00 USD üzerinden devamına" karar verilmiştir.

Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 21/04/2006 tarih ve 2005/7875 Esas - 2006/4327 Karar sayılı ilamı ile davacı idare aleyhine verilen inkar tazminatı yönünden karar bozulmuş; yapılan yargılama sonucunda ... Asliye 9. Ticaret Mahkemesi'nin 09/11/2007 tarih ve 2007/282 Esas - 2006/530 Karar sayılı ilamı ile davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş ve bu karar 08/01/2008 tarihinde kesinleşmiştir.

Borçlunun icra mahkemesine başvurusu, alacaklının talebi üzerine icra müdürlüğünce aldırılan ve bilirkişi Tevfik Erkan tarafından düzenlenen 02/06/2010 tarihli rapordaki hesap tablosuna yönelik olup, bu hali ile istem İİK'nun 16. maddesine dayalı şikayet niteliğinde olduğundan icra mahkemesince, 22/05/2012 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda dosya borcunun 118.239,35 TL olarak düzeltilmesine karar verilmiştir.

Takip tarihi itibariyle olaya uygulanması gereken 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 84/10. maddesinde (6098 Sayılı TBK'nun 100. maddesi). "Borçlu, faiz ve masrafları tediyede gecikmiş değilse, kısmen icra eylediği tediyeyi re'sülmale mahsup edebilir" düzenlemesine yer verilmiştir. Buna göre, borçlu, faiz ve masrafları ödemedikçe kısmi ödemeler ana paradan mahsup edilemez.

Anılan maddenin uygulanması için takip talebinde bu yönde ayrıca talepte bulunulması gerekli olmayıp, istek olmasa da memurlukça bu husus re'sen dikkate alınmalıdır (Hukuk Genel Kurulu'nun 09/10/2002 tarih ve 2002/12-709 esas - 2002/781 karar sayılı kararı).

Şu halde, BK'nun 84. maddesi uyarınca, İİK'nun 71. maddesi kapsamında kalan kısmi ödemelerin öncelikle faiz ve masraflardan mahsup edilmesi, geriye kalan paranın ise asıl alacaktan indirilmesi ve her ödeme yapıldıkça bakiye alacağın bu suretle saptanması gerekir.

Diğer taraftan; takip dosyasına ilişkin ödeme emrinde asıl alacağa takip tarihinden itibaren aylık %1.5 cezai şart ve yıllık %10 oranında faiz yürütülmesi talep edilmiştir. Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre, ödeme emrinde talep edilen işleyecek faize itiraz edilmesi durumunda faiz oranının kesinleştiğinden söz edilemez. Böyle bir durumda talep edilen faizin talep tarihi itibariyle hangi tür faiz oranına denk geldiği belirlenerek, bu faiz türü üzerinden değişen oranlarda işleyecek faizin hesaplanması gerekir. Ancak talep edilen faiz oranının yasal ya da yabancı para alacaklarına uygulanan faiz oranlarının üzerinde bir oran olması ve söz konusu faiz oranlarına itiraz edilmemesi halinde bu oranın kesinleşeceği tabiidir.

O halde mahkemece, ... Asliye 9. Ticaret Mahkemesi'nin 16.12.2004 tarih ve 2000/1093 Esas - 2004/1258 Karar sayılı ilamında, itirazın 50.219,52 USD üzerinden iptali ile takibin talepname koşulları ile devamına karar verilmesi nedeniyle takipte kesinleşen alacak miktarının 50.219,52 USD olduğu gözetilerek,

dosyaya yapılan ödeme tutarları ve tarihleri de dikkate alınmak suretiyle, asıl alacak olan 47.071,00 USD'ye uygulanacak faiz ve cezai şart tutarı hususlarında HMK'nun 266/1. maddesi koşullarında ve yukarıda belirtilen kurallar göz önünde bulundurularak konusunda uzman ehil bir bilirkişiden Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak icra müdürlüğünce yaptırılan hesaplamanın yanlış olduğunun belirlenmesi halinde İİK'nun 17. maddesi gereğince hesap tablosunun düzeltilmesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.