Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2014/1688 K.2014/6465

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Borçlu, çiftçi olduğunu, haczedilen gayrimenkullerden geçimini temin ettiğini ileri sürerek haczedilmezlik şikayetinde bulunmuştur.

Haczedilmezlik şikayetini ileri süren borçlunun bu iddiasını kanıtlama yönünde ispat külfeti kendisine aittir.

Dava 24.09.2013 tarihinde, 6100 Sayılı HMK yürürlükte iken açılmıştır. 6100 Sayılı HMK'nun 114. madesinin "g" bendinde, gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, aynı Kanun'un 115. maddesinin 1. fıkrasında, mahkemenin bu koşulun mevcut olup olmadığını kendiliğinden araştıracağı, ikinci fıkrasında ise, bu şartın noksanlığı tespit edilirse davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür.

HMK'nun "Harç ve Avans Ödemesi" başlıklı 120. maddesinin birinci fıkrası harç ve avansların Bakanlıkça saptanacağı, dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya iki haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir.

"Delil ikamesi için avans" başlıklı HMK'nun 324. maddesinin birinci fıkrasında; "taraflardan herbiri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler" hükmü düzenlendikten sonra, ikinci fıkrasında; tarafların bu yükümlülüğü yerine getirmemeleri halinde talep ettikleri delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılacakları öngörülmüştür.

Görüldüğü üzere HMK'nun 324. maddesinde düzenlenen delil ikamesi avansı, HMK'nun 114. maddesinin "g" bendinde belirtilen gider avansından hüküm ve sonuçları itibariyle farklı olup, dava şartı niteliğinde değildir.

Somut olayda borçlunun haczedilmezlik şikayeti üzerine mahkemece, bu hususta keşif yapılması ve bilirkişiden rapor alınması için 26.09.2013 tarihli tensip zaptının 4 no'lu fıkrasının 2. bendinde yer alan ara kararı ile, 850,00 TL.yi iki haftalık kesin sürede yatırması için davacıya süre verilmesine, kesin süre içerisinde yatırılmaz ise HMK'nın 120. maddesi gereği davanın usulden reddedileceğinin ihtarına karar verildiği, tensip zaptının davacıya 18.11.2013 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

Mahkemenin söz konusu ara kararında istenen avansın, keşif ve bilirkişi ücreti olduğu belirtildiğinden, istenen avans delil ikamesi avansı niteliğinde olup, HMK'nun 324. maddesi gereğince, bu avansın süresinde yatırılmamasının hukuki sonucu, delile dayanan tarafın o delilden vazgeçmiş sayılacağıdır.

Bu durumda mahkemece, ispat yükünün borçluda olduğu dikkate alınarak ve HMK'nun 324. maddesi hükmü de gözetilerek mevcut delillere göre haczedilmezlik şikayeti hakkında bir karar verilmesi gerekirken, işin esasına girilmeden yazılı gerekçe ile davanın usulden reddi yönünde hüküm kurulması isabetsizdir.