Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2015/12558 K.2015/16966

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının onanmasını mutazammın 02.05.2015 tarih, 27374/4296 sayılı daire ilamının müddeti içinde tashihen tetkiki şikayetçi tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Sair karar düzeltme nedenleri yerinde değil ise de;

Alacaklı bankanın kredi borçlusu ... ve ipotek veren 3. kişi taşınmaz maliki ... hakkında üst sınır (limit) ipoteğine dayalı olarak İİK’nun 150/ı maddesi koşullarında başlattığı ipoteğin çevrilmesi paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibinde, ipotek veren ...’a 6 örnek icra emri tebliğ edildiği görülmektedir.

Şikayetçi vekilinin icra mahkemesine yaptığı başvurusunda sair şikayet nedenleri yanında; müvekkilinin kefaletinin dava ve takip dışı ...’ın ödenerek kapatılan (takip konusu olmayan) kredi borcuna ilişkin olduğunu, borcun ödenmesi nedeni ile ipoteğin dayanağının kalmadığını, müvekkilinin ödediği miktar kadar alacaklı bankanın ipotek ve kefillikten doğan haklarını müvekkiline devretmesi gerektiğini;

buna rağmen müvekkiline 4. kişi sayılan ...’ nın kullandığı kredi sebebi ile ve adı geçenin kredi borcuna ...’ın verdiği kefaletden kaynaklanan borcun noter ihtarnamesi gönderilerek istendiğini, ihtarnameye itiraz ettiklerini, bu durumda dayanak belgenin kayıtsız şartsız para borcu ikrarı içermediğinden icra emri gönderilemeyeceğini ileri sürerek icra emrinin ve takibin iptalini istediği anlaşılmaktadır.

10.07.2008 tarih ve 6872 yevmiye numaralı ipotek resmi senedinin incelenmesinde; ..., ... Mahallesi ... Ada ve ... parsel sayılı ... arsa paylı mesken niteliğindeki taşınmazın ... adına kayıtlı iken, adı geçenin bu taşınmazın tamamını ...’ın ...ndan aldığı 150.000,00 YTL işletme kredisinin tamamının teminatını oluşturmak üzere ipotek tesis ettiği, resmi senedin ipotek şartlarına ilişkin (1.) maddesinde de borçlu ...’ın Bankanın Merkez ve Şubelerine yapmış olduğu ya da ileride yapacağı…açılmış, açılacak cari hesaplar…aval, kefil, müşterek borçlu sıfatlarla rızasını havi işlemlerle kabul ettiği…taahhütname kredi işlemlerinden doğan her türlü doğmuş ve doğacak borçlarının teminatını teşkil etmek üzere ipotek tesis edildiği anlaşılmaktadır. Buna göre ipotek limit ipotek nev’indendir.

Teminat (limit) ipotekleri bakımından düzenleme getiren İİK.nun 150/ı maddesine göre. "Borçlu cari hesap veya kısa, orta, uzun vadeli kredi şeklinde işleyen nakdi veya gayrinakdi bir krediyi kullandıran tarafın ibraz ettiği ipotek akit tablosu kayıtsız ve şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva etmese dahi, krediyi kullandıran taraf, krediyi kullanan tarafa ait cari hesabın kesilmesine veya kısa, orta,

uzun vadeli kredi hesabının muaccel kılınmasına ilişkin hesap özetinin veya gayrinakdi kredinin ödenmiş olması nedeniyle tazmin talebinin veya borcun ödenmesine ilişkin ihtarın noter aracılığıyla krediyi kullanan tarafa kredi sözleşmesinde yazılı ya da ipotek akit tablosunda belirtilen adrese gönderilmek suretiyle tebliğ edildiğini veya 68/b maddesi gereğince tebliğ edilmiş sayıldığını gösteren noterden tasdikli bir sureti icra müdürüne ibraz ederse icra müdürü 149.madde uyarınca işlem yapar.”

Aynı kanunun 149. maddesinde ise "İcra müdürü, ibraz edilen akit tablosunun kayıtsız şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva ettiğini ve alacağın muaccel olduğunu anlarsa borçluya ve taşınmaz üçüncü şahıs tarafından rehnedilmiş veya taşınmazın mülkiyeti üçüncü şahsa geçmişse ayrıca bunlara birer icra emri gönderir." hükmüne yer verilmiştir. Bu madde içeriğinden, asıl borçlu ile ipotek veren arasında zorunlu takip arkadaşlığının bulunması nedeniyle haklarında birlikte takip yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Takip konusu kredi sözleşmesinde asıl borçlu ve kredi kullandırılan ... olup ... ise müteselsil kefildir. Şikayetçi ...’ın takip konusu kredi borcuna kefilliği sözkonusu değildir; ancak, ...’nın kredi borcu için ...’ın verdiği kefalet borcunun teminatını da oluşturmak üzere tesis edilen ipotek sebebi ile hakkında takip yapılmaktadır.

Diğer bir ifade ile İpotekle teminat altına alınan borç, ...’ın kefaletinden kaynaklanan borç olup bu kefalet borcu nedeniyle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılmaktadır. Nitekim alacaklının gönderdiği 05.03.2013 tarihli Noter ihtarnamesinde de bu hususun belirtildiği görülmektedir.

Bu durumda, kefalet borçlusu ..., bu kefalete teminat oluşturmak üzere ipotek veren ...’a göre asıl borçlu konumundadır (Dairemizin 2014/15445 E., 2014/18708 K. sayılı içtihadı da aynı doğrultudadır).

Somut olayda, ipotek veren şikayetçi ... ve kredi borçlusu ... hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takip başlatıldığı, İİK'nun 149. maddesine göre aralarında zorunlu takip arkadaşlığı bulunan ve asıl borçlu konumuna gelen kefalet veren ...’a takibin yöneltilmediği görülmektedir. Yasa hükmüne aykırılıktan doğan bu eksiklik İİK.nun 16/2.maddesi gereğince takibin her aşamasında ve süresiz olarak şikayet yoluyla ileri sürülebileceği gibi mahkemece de re'sen nazara alınmalıdır.

Kural olarak, kredi sözleşmesinin kefilleri hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılamaz ise de; kefalet borcunun teminatını oluşturmak üzere kefilin bizzat kendi taşınmazını kredi borçlusu lehine ipotek verdiği durumlarda kefil hakkında da ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması mümkündür. Bundan başka, uyuşmazlık konusu olaydaki gibi kefilin kefalet borcunun teminatı olarak 3. kişi tarafından ipotek tesis edildiği hallerde de, lehine ipotek verilen kefilin tıpkı krediyi kullanan asıl borçlu gibi ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte borçlu gösterilmesi zorunludur. Bu zorunluluk, yukarıda açıklanan yasal düzenlemeden kaynaklanan ve zorunlu takip arkadaşlığının gereği olan bir mecburiyettir.

HMK.nun 124/3.maddesi uyarınca maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebinin kabulü için, karşı tarafın rızası aranmaz. Aynı maddenin 4.fıkrasında da; “dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hâkim karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebilir” düzenlemesi yer almaktadır. Anılan hükmün icra takiplerinde de uygulanması gerekir.

Dolayısıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takipte, asıl borçlu takipte gösterilip, ipotek veren gösterilmemiş ya da ipotek verene takip yöneltilip asıl borçlu hakkında takip yapılmamış ise, bu durum kabul edilebilir bir yanılgıya dayandığından HMK.nun 124/3. maddesinin uygulanması ile anılan kişi sonradan takibe dahil edilmek suretiyle eksiklik giderilebilir.

O halde, borçlu tarafın eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayandığından, alacaklı tarafça talepte bulunulduğu takdirde mahkemece, takibin asıl borçlu ...’a yöneltilmesi için alacaklıya ara kararla kesin süre verilmeli, verilen süre içinde alacaklı tarafından ek takip talebi düzenlenerek takibin asıl borçluya yöneltilmesi (icra emri gönderilmesi) halinde, bu husustaki eksikliğin giderilmiş olduğu düşünülmeli, verilen kesin sürede takibin asıl borçluya yöneltilmemesi halinde ise takibin iptaline karar verilmelidir. Açıklanan bu hususlar göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olup mahkeme kararının bu gerekçelerle bozulması gerekirken Dairemizce onandığı anlaşılmakla şikayetçinin karar düzeltme isteminin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.