Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2015/14575 K.2015/28942

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlular tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Alacaklı tarafından borçlular hakkında genel tarımsal krediler sözleşmesine dayalı olarak genel haciz yolu ile ilamsız icra takibine başlanıldığı, borçlular ...Sualtı Ltd. Şti. ve ... adına Av. ...'in, alacak ipotekle temin edildiğinden İİK'nun 45.maddesi gereğince ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılmadan borçlular aleyhinde genel haciz yolu ile takip başlatılmasının usulsüz olduğunu ileri sürerek takibin iptali istemi ile icra mahkemesine başvurduğu anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere. HMK.'nun 77/1. maddesinde; ''Vekâletnamesinin aslını veya onaylı örneğini vermeyen avukat, dava açamaz ve yargılamayla ilgili hiçbir işlem yapamaz. Şu kadar ki, gecikmesinde zarar doğabilecek hâllerde mahkeme, vereceği kesin süre içinde vekâletnamesini getirmek koşuluyla avukatın dava açmasına veya usul işlemlerini yapmasına izin verebilir.

Bu süre içinde vekâletname verilmez ... ise dava açılmamış veya gerçekleştirilen işlemler yapılmamış sayılır'' hükmüne yer verilmiştir. HMK.'nun 114/1-f maddesi uyarınca ise;vekil aracılığıyla takip edilen davalarda, vekilin davaya vekâlet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir vekâletnamesinin bulunması dava şartıdır.

Bu nedenle, davaya vekalet ehliyeti ve vekilin vekaletnamesinin bulunup bulunmadığının mahkemece re'sen gözetilmesi gerekir.Somut olayda, 17.06.2011 tarih ve 7839 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi'nde ilan edilen ...Asliye 8. Ticaret Mahkemesi'nin 06.06.2011 tarihli kararı ile borçlu ... Sualtı Ltd.

Şti. ortakları ... ile ... ve ...'ün her üçünün birlikte ticaret unvanı veya kaşesi altında atacakları müşterek imzaları ile şirketi temsil ve ilzama yetkili kılındıkları görülmektedir. Eldeki şikayet ise; borçlu şirket adına Av. ... aracılığıyla yapılmış olup; sözü edilen vekilin Ticaret Sicil Gazetesi'nde tescil ve ilan olunan karar uyarınca her üç şirket yetkilisinin birlikte vereceği vekaletnameye istinaden borçlu şirketi temsilen şikayet yoluna başvurabileceği açıktır.

Ne var ki, müşterek imza şartına rağmen ...'ın tek başına Av. ...'i vekil tayin ettiği dosyada mevcut ... 1. Noterliği'nin 23.05.2011 tarih ve 7229 sayılı vekaletname içeriği ile sabittir. Dolayısıyla,anılan vekaletnamenin yeterli ve geçerli bir vekaletname olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur.Öyleyse, mahkemece, borçlu şirket vekili olarak şikayet yoluna başvuran Av. ...'e HMK.'nun 77. maddesi uyarınca kesin süre verilerek ...

Asliye 8. Ticaret Mahkemesi'nce karar altına alınıp Ticaret Sicil Gazetesi'nde tescil ve ilan olunan tüm şirket temsilcilerinin imzasını taşıyan vekaletnameyi ibraz etmesinin istenmesi, sunulması halinde ise yargılamaya devam edilmesi gerekirken; usulüne uygun bulunmayan ve yetersiz vekaletname esas tutularak sonuca gidilmesi doğru değildir.Diğer taraftan, İİK.'nun 45.maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin “rehni veren” hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tâbi şahıslardan olsa bile,

alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır. Bir diğer anlatımla, İİK.'nun 45. maddesi asıl borçlu için getirilmiş bir kural olup, kefiller hakkında uygulanmaz.

Öte yandan, Hukuk Genel Kurulunun 18.4.2001 tarih 2001/12-354 E 2001/367 K sayılı ilamında açıklandığı üzere alacağın rehin tutarı ile karşılanamayacağının anlaşılması ve bunun belirgin olması durumunda tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile alacaklının asıl kredi borçlusu hakkında haciz yolu ile takip yapmasına bir engel bulunmamaktadır.6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun müteselsil kefalet başlıklı 586. maddesinde ise.

“Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir” hükmü yer almaktadır.

Nitekim, icra dosyasının incelenmesinde. T.C. Ziraat Bankası A. Ş. tarafından borçlu ... Sualtı Ltd.

Şti.'ye kredi kullandırıldığı, ...'ın ise kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı görülmektedir.Bu durumda, Türk Borçlar Kanunu'nun yukarıda açıklanan hükmüne ve takip dayanağı kredi sözleşmesi içeriğinde kefaletin müteselsil olduğunun yazılmasına göre, alacaklının kefil olan şikayetçi ... hakkında genel haciz yolu ile takip yapabilmesi için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerektiği kuşkusuzdur.O halde, mahkemece, asıl borçlu ...

Sualtı Ltd. Şti. yönünden vekaletname eksikliğinin ikmal edilmesi durumunda yukarıda değinilen İİK.'nun 45. maddesi kapsamında ve HGK. kararı doğrultusunda inceleme yapılarak ipotekle teminat altına alınan ancak ipotekle karşılanmayan (limiti aşan veya karz ipoteği ise bu ipotekle karşılanması mümkün olmayan) bir alacak bulunup bulunmadığının belirlenmesi, şikayetçi borçlu ... bakımından ise.