Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2015/27404 K.2016/4650

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Borçlunun, İİK'nun 82. maddesinin birinci fıkrasının 12. bendi uyarınca taşınmazı üzerine konulan haczin kaldırılması istemiyle icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece ek gider avansının verilen kesin sürede yatırılmadığı, gerekçesiyle şikayetin dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

6100 sayılı HMK'nun 114. madesinin "g" bendinde gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, anılan kanunun 115. maddesinin 2. fıkrasında bu şartın noksanlığı tespit edilirse davanın usulden reddine karar verileceği belirtilmiştir. HMK'nun "Harç ve Avans Ödemesi" başlıklı 120. maddesinin birinci fıkrası avansların dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya iki haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir.

Delil ikamesi için avans başlıklı HMK'nun 324. maddesinin birinci fıkrasında ise; "Taraflardan herbiri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler." hükmü düzenlendikten sonra ikinci fıkrasında; tarafların bu yükümlülüğü yerine getirmemesinin hukuki sonucu olarak delil ikamesinden vazgeçmiş sayılacağı belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere HMK'nun 324. maddesinde düzenlenen delil ikamesi avansı, HMK'nun 114. maddesinin "g" bendinde belirtilen gider avansından hüküm ve sonuçları itibariyle farklı olup, dava şartı niteliğinde değildir.

İİK'nun 82/1-12. maddesine dayalı meskeniyet nedeniyle haczedilmezlik şikayetinde; ispat külfeti borçluya ait olup, ispat ise mahallinde yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile mümkündür.

Somut olayda; borçlunun icra mahkemesine başvurusu ile birlikte 50,00 TL gider avansını yatırdığı, mahkemece keşif ve bilirkişi incelemesi için 495,00 TL eksik gider avansının iki haftalık kesin sürede yatırması için borçluya muhtıra tebliğ edildiği görülmüştür.

Mahkemece istenen bu miktar HMK'nun 324. maddesi kapsamında delil ikame avansı niteliğinde olup bu avansın süresinde yatırılmamasının hukuki sonucu olan “delile dayanan tarafın delilden vazgeçmiş sayılması” ancak usulüne uygun olarak verilmiş kesin süreyi ihtiva eden ve kesin sürede belirtilen eksikliğin ikame edilmemesinin sonuçlarının ne olduğunu belirtildiği bir ihtarla mümkündür.

14.07.2015 tarihli tensip zaptının 2. maddesi ve buna dayalı olarak tanzim edilen muhtırada delil ikame avansının yatırılmaması halinde şikayetçinin keşif ve bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağına dair bir düzenleme olmadığı bu haliyle şikayetçi tarafa usulüne uygun ihtarat içeren bir tebliğ yapılmadığı buna rağmen şikayetçi tarafın (mahkeme tarafından gider avansının yatırılması için iki haftalık kesin süreyi içerir tebligatın tebliğinden sonra ki bir tarih olan) 18.08.2015 tarihinde 495,00 TL’yi yatırdığı anlaşılmıştır.

O halde mahkemece, keşif ve bilirkişi incelemesi için 495,00 TL. delil ikame avansının da dosyaya yatırılmış olması nedeniyle işin esasının incelenerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ve yanılgılı değerlendirme ile hüküm tesisi isabetsizdir.