Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2015/29126 K.2015/29328

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Borçlu, İİK'nun 82. maddesinin birinci fıkrasının 12. bendi uyarınca taşınmazı hakkında haczedilmezlik şikayetinde bulunmuş, mahkemece; keşif giderlerinin tebliğ tarihinden itibaren verilen kesin sürede yatırılmadığı, bu nedenle şikayetin kanıtlanamadığı gerekçesiyle istemin usulden reddine karar verildiği anlaşılmıştır.Meskeniyet şikayetinde mahallinde keşif yapılarak bilirkişiden rapor alınması zorunlu olup, ispat külfeti, bu iddialarda bulunan borçluya aittir.Şikayet tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK'nun 114. madesinin "g" bendinde, gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış,

anılan Kanun'un 115. maddesinin 1. fıkrasında ise, bu koşulun mevcut olup olmadığını mahkemenin kendiliğinden araştıracağı, ikinci fıkrasında bu şartın noksanlığı tespit edilirse, davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür.

HMK'nun "Harç ve Avans Ödemesi" başlıklı 120. maddesinin birinci fıkrasında; harç ve avansların Bakanlıkça saptanacağı, dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya iki haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir."Delil ikamesi için avans" başlıklı HMK'nun 324. maddesinin birinci fıkrasında ise.

"Taraflardan herbiri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorundadır.

Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler" hükmü düzenlendikten sonra, ikinci fıkrasında; tarafların bu yükümlülüğü yerine getirmemeleri halinde delil ikamesinden vazgeçmiş sayılacakları belirtilmiştir.Görüldüğü üzere HMK'nun 324. maddesinde düzenlenen delil ikamesi avansı, HMK'nun 114. maddesinin "g" bendinde belirtilen gider avansından hüküm ve sonuçları itibariyle farklı olup, dava şartı niteliğinde değildir.Somut olayda;

borçlunun şikayeti üzerine mahkemece bu hususta bilirkişiden rapor alınması amacıyla 20.03.2015 tarihli tensip tutanağının 1 numaralı ara kararı ile 970,40 TL bilirkişi ücreti gider avansını iki haftalık kesin sürede yatırması için davacı vekiline süre verilmesine, belirtilen avans kesin süre içerisinde yatırılmaz ise davanın usulden reddedileceğinin ihtarına karar verildiği, ihtaratı içeren tensip tutanağının borçlu vekiline 09.04.2015 tarihinde tebliğ edildiği,

belirlenen kesin sürede avansın yatırılmadığı gerekçesiyle de istemin usulden reddine karar verildiği anlaşılmıştır.Halbuki, anılan avans delil ikamesi avansı niteliğinde olup, HMK'nun 324. maddesine göre bu avansın belirlenen sürede yatırılmamasının hukuki sonucu, delile dayanan tarafın delilden vazgeçmiş sayılmasıdır.Mahkemece yanılgılı değerlendirme ile delil ikamesi avansının gider avansı olarak nitelendirilip dava şartı olarak kabul edilmesi ve usulden ret kararı verilmesi doğru değildir.

Diğer yandan; şikayetçi borçluya eksik delil avansının ikmali için çıkarılan muhtıranın, 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 21. maddesine ve Tebligat Yönetmeliği'nin 30. maddesine de aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun “Tebliğ imkansızlığı ve tebellüğden imtina” başlıklı 21/1. maddesinde.

“Kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memuru, tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir ve memurlarına imza mukabilinde teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirir.

İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır” hükmü yer almaktadır.Madde metni, iki hali birlikte düzenlemiştir. Bunlardan ilki “adreste bulunmama”, diğeri ise “tebellüğden imtina”dır. Muhatabın adreste bulunmaması halinde tebliğ memurunun ne şekilde davranması gerektiğini düzenleyen Tebligat Kanunu'nun Uygulanmasına Dair Yönetmelik'in 30. maddesinin birinci fıkrasında.

“Adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresine meşruhat verilerek çıkarılan tebligatlar hariç olmak üzere, muhatap veya muhatap adına tebliğ yapılabilecek olanlardan hiçbiri gösterilen adreste sürekli olarak bulunmazsa, tebliğ memurunun, adreste bulunmama sebebini bilmesi muhtemel komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar heyeti veya meclisi üyeleri, kolluk amir ve memurlarından araştırarak beyanlarını tebliğ mazbatasına yazıp imzalatması, imzadan çekinmeleri halinde bu durumu yazarak imzalaması gerekir..” hükmünün yer aldığı, Tebligat Kanunu'nun ''Tebligat Mazbatası'' başlıklı 23.maddesinin 7.bendinde;

''21 inci maddedeki durumun tahaddüsü halinde bu hususlara mütaallik muamelenin yapıldığının, adreste bulunmama ve imtina için gösterilen sebebin tebligat mazbatasına yazılmasının" emredildiği, ''Tebliğ mazbatasında bulunması gereken bilgiler ve tanzimi'' başlıklı Tebligat Yönetmeliğinin 35.maddesinin (f) bendinde ise; ''30 uncu ve 31 inci maddelerdeki durumların gerçekleşmesi halinde bu hususlarla ilgili hangi işlemlerin yapıldığının, adreste bulunmama ve kaçınma için gösterilen sebebin tebligat mazbatasına yazılacağının" hüküm altına alındığı görülmüştür.

Burada Yönetmeliğin 30. maddesi, tebliğ memuruna ilgilinin neden adreste bulunmadığını “tahkik etme” görevini yüklemiştir. Buna göre tebliğ memuru tahkik etmekle kalmayıp, tevsike yönelik olarak yaptığı tahkikatın sonucunu Tebligat Kanunu'nun 23/7. ve Tebligat Yönetmeliğinin 35/f bendi gereğince tebliğ evrakına yazacak ve maddede açıkça belirtildiği üzere ilgilisine imzalatacaktır. Ancak bu şekilde, yapılan işlemin, usulüne uygun olup olmadığı, hakim tarafından denetlenebilir.

Muhatabın, tebliğ adresinde ikamet etmekle birlikte, kısa ya da uzun süreli ve geçici olarak adreste bulunmadığının, tevziat saatlerinden sonra geleceğinin beyan ve bunun tevsik edilmesi halinde ancak, maddede sayılanlardan, örneğin muhtara imza karşılığı tebliğ edilip, 2 numaralı fişin kapıya yapıştırılması ve komşunun durumdan haberdar edilmesi işlemlerine geçilebilecektir.

Tahkikatta muhatabın adresten kesin olarak ayrıldığının ya da öldüğünün veya tebligatın, tebliğ evrakında belirtilen ESAS NO : 2015/29126 tarihten önce yapılamayacağının anlaşılması halinde, Tebligat Yönetmeliğinin 30. maddesinin 2., 3., 4. ve 5. fıkraları gereğince işlem yapılacaktır. Bu itibarla.

Tebligat Yönetmeliğinin 30. maddesinde öngörülen şekilde ve maddede belirtilen kişilere sorularak imzaları da alınmak suretiyle, imzadan çekinmeleri halinde, bu husus da belirtilerek, Tebligat Yönetmeliğinin 35.maddesi gereğince muhatabın adreste geçici olarak bulunmama sebebi ve tevziat saatlerinden sonra geleceği “tevsik edilmeden”, Tebligat Kanunu’nun 21/1. maddesine göre yapılan tebligat işlemi geçersizdir.

Zira bu belgeleme işlemi, devamı işlemleri belirlemesi yanında muamelenin doğru olup olmadığına karar verilmesi yönünden yardımcı olacak ve tebliği isteyen makam ve hakimin denetimini sağlayacaktır. Tebligat Kanunu'nun 21/1. maddesine göre yapılan tebligatlarda tebliğ tarihi, maddenin son cümlesinde açıkça belirtildiği üzere, iki numaralı fişin, yani ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihtir.

Tebliğ tarihinin bu şekilde belirlenmesi ve geçerli sayılabilmesi, tebliğ memurunun yukarıda açıklanan araştırmayı mutlaka yapmasına ve belgelemesine bağlıdır.Somut olayda, şikayetçi borçluya delil avansı ikmali için yapılan tebliğ belgelerinin incelenmesinde; aynen "Muhatap tevziat saatlerinde ...'a gittiğinden 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 21.maddesine göre tebliğ edilip mahalle Azası ...'a teslim edilip 2 nolu haber kağıdı kapıya yapıştırılıp, komşusuna haber verildiği, komşusu ... imzası, beyandan kaçınmıştır.

09.04.2015'' açıklamasına yer verilmiştir.

Belirtilen tebligatta, muhatabın tevziat saatlerinden sonra dönüp dönmeyeceği, adreste bulunmama sebebinin kimden sorulduğu belirtilmeden, imzadan imtina eden komşusu ...'a haber verilerek ve 2 nolu haber kağıdı kapıya yapıştırılıp mahalle azasına teslim edilerek tebligat yapılmış olup, yukarıdaki yasa ve yönetmelik hükümleri uyarınca anılan tebligatın usulsüz olduğunun kabulü gerekir.O halde mahkemece delil avansının tamamlanması için şikayetçiye usulüne uygun bildirim ile süre verilerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken,