Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2016/12033 K.2017/3699

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Alacaklı tarafından çeke dayalı olarak yürütülen kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte, icra kefaleti nedeniyle borçlu olan ..., icra mahkemesine başvurusunda, takibe konu çeklerin zamanaşımına uğramasının kendisi açısından da geçerli sayılması gerektiğini belirterek takibin iptalini talep etmiştir.

Mahkeme, takibin kesinleşmesinden önce icra kefili olunmasının mümkün olmadığı ve takipten sonra başvurma ve peşin harç ödenerek usulüne uygun şikayetçi aleyhine takip yapılmadığından bahisle şikayetin kabulü ile şikayetçi yönünden takibin iptaline karar vermiştir.

İİK'nun 38. maddesi gereğince icra dairesindeki kefaletler ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabidir. Ayrıca, ihtiyati haciz sırasında verilen icra kefaleti de geçerli olup, asıl borçlu hakkında takip iptal edilmediği sürece kefaletin geçerliliği devam eder. Ancak, usulüne uygun icra kefaleti olsa dahi, hakkında takip yapılan borçlu yönünden takip kesinleşmedikçe icra kefiline icra emri çıkarılamayacağı gibi, borç miktarının kesinleşmemesi halinde takibin devamı da mümkün değildir.

Somut olayda, şikayetçi ..., takip öncesi yapılan ihtiyati haciz sırasında icra kefili olmayı kabul etmiş, icra kefaleti için gerekli damga vergisi yatırılmış, lehine kefil olduğu takip borçlusu hakkında takibin kesinleşmesinden sonra şikayetçi ... hakkında icra emri tanzim ve tebliğ edilmiştir. Dolayısıyla mahkemenin bu nedene dayalı olarak icra kefaletinin geçersizliğine yönelik saptamaları yerinde değildir.

6100 sayılı HMK'nun 26. maddesi uyarınca hakim taleple bağlıdır. Talep edilmeyen bir konuda inceleme yapıp, karar vermesi mümkün değildir.

Bu durumda, mahkemece, şikayetçi ... yönünden zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, HMK 26. maddesine aykırı olarak, talep olmadığı halde, icra kefaletinin geçerli olup olmadığı değerlendirmek suretiyle takibin iptali yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.