Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2016/1454 K.2016/14610

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki şikayetçi tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;

Alacaklı vekili tarafından çeke dayalı olarak, takip borçlusu .... aleyhine, kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla başlatılan takipte, şikayetçi ...'un icra mahkemesine başvurusunda, .... İcra Müdürlüğü'nün 2014/16331 Esas sayılı dosyası ile ihtiyati haciz kararına dayanılarak 28.08.2014 tarihinde borçlunun adresinde yapılan haciz sırasında icra kefili olmuş ise de kefaletin şekli geçerlilik unsurlarını taşımadığını ileri sürerek icra emrinin iptalini talep ettiği, mahkemece şikayetin reddine karar verildiği görülmektedir.

İİK.’nun 38. maddesi gereğince icra dairesindeki kefaletler ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabi olup; icra kefaletinin geçersizliğine yönelik iddia yargılamayı gerektirdiğinden, genel mahkemede ileri sürülebilecek bir husus olup; dar yetkili icra mahkemesinde, tartışılma ve değerlendirilme olanağı bulunmamaktadır.

Ancak, İİK.'nun 38. maddesi uyarınca ilam hükmünde olan icra kefalet işleminin, ilamlı icra takibine konu edilebilmesi, bir diğer ifade ile icra kefiline icra emri tebliğ edilebilmesi için icra kefaletinin yasada öngörülen şekil şartlarına uygun olarak yapılmış olması gerekir. Somut olayda şikayet bu esasa dayanmaktadır.

Nitekim, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 583. maddesinin birinci fıkrasında; ''Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır'' hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan, aynı yasanın 584/3.maddesinde; “Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, .... için eşin rızası aranmaz.” düzenlemesi getirilmiştir.

Somut olayda; asıl borçlu hakkındaki takibin kesinleşmesinin ardından şikayetçiye icra emrinin tebliğ edildiği, buna göre 25.08.2014 tarihli ihtiyati haciz tutanağında görüleceği üzere, icra kefilinin, yetkilisi olduğu borçlu ...'nn borcuna kefil olduğu, tutanağa kefilin sorumlu olacağı borç miktarının yazıldığı, ancak bu hususların kefilin kendi el yazısı ile yazılmadığı için kefalet tutanağının Türk Borçlar Kanunu'nun 583. maddesinde belirtilen şartlara uygun olarak düzenlenmediği anlaşılmaktadır.

O halde mahkemece, şikayetçiye gönderilen icra emrinin iptaline karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.