Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2016/15145 K.2017/6902

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki davalı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, temyiz olunan kararda yazılı gerekçelere göre yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun mahkeme kararının İİK'nun 366. ve HUMK'nun 438. maddeleri uyarınca (ONANMASINA), alınması gereken 31,40 TL temyiz harcından, evvelce alınan harç varsa mahsubu ile eksik harcın temyiz edenden tahsiline, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02.05.2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(M)

Karşı Oy

Somut olayda alacaklı, ... 1. Aile Mahkemesi'nin 5.7.2010 tarihli ilamına dayalı olarak ilamlı icra takibi başlatarak borçluya 1.4.2013-2.10.2015 tarihleri arasında muaccel olan iştirak nafakasının tahsili için borçluya örnek 4-5 icra emri gönderildiği, takibe konu mahkeme ilamında boşanma hükmü ile birlikte müşterek çocuklar 28.06.2001 doğumlu ... ile 16.6.2006 doğumlu ...'un velayetlerinin annede kalacağı, anne ...'un boşanmadan sonra tekrar evlenmesi halinde velayeti kendisine bırakılan müşterek çocukların velayetinin baba ...'a verileceği, baba ...'un toplam 200 TL tedbir ve iştirak nafakası ödeyeceği hüküm altına alınmıştır.

İcra emrine karşı şikayet yoluna başvuran borçlu nafaka ödemediğini kabul etmekle birlikte, çocukların kendi yanında kaldığından ödeme yapmadığını, ayrıca alacaklının yeniden evlendiğini ve alacaklının velayetin değiştirilmesi davası açtığını beyan ettiğinden, çocukların velayetinin borçluya geçtiği kabul edilerek takibin iptalini talep etmiştir.

Mahkeme ilamı nafaka alacaklısının evlenmemesi koşuluna tabi tutulduğunu, mahkemenin bu şartın gerçekleşip gerçekleşmediğinin denetimini yapma yetkisi bulunmadığını, kararın infazın kabil olmadığı gerekçesi ile takibin iptaline karar verilmiş olup, bu karar kusul ve yasaya aykırıdır. Şöyle ki, iştirak nafakasına ilamda şartsız olarak hükmedilmiştir. İlamda alacak annenin sonra evlenmesi halinde velayetin babaya verileceği hüküm altına alınmış olup, bu hüküm ilamın şarta bağlı olduğu anlamına gelmez. TMK'nun 349. maddesi; "Velayete sahip ana veya babanın yeniden evlenmesi velayetin kaldırılmasını gerektirmez..." hükmünü düzenlemektedir. Velayetin babaya geçtiğine dair bir hüküm de mevcut değildir. Ayrıca çocukların baba yanında olduğu konusunda bir ikrar yoktur.

O halde mahkemece, hükme esas alınan gerekçeler usul ve yasaya aykırı olup, mahkemece duruşma açılarak müşterek çocukların iştirak nafakası istenilen zaman içerisinde kimin yanında olduğu incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile evrak üzerinde hüküm tesisi isabetsizdir. Mahkeme kararının bu gerekçe ile bozulması gerekirken onanması yönündeki Dairemizin sayın çoğunluğunun görüşüne katılamıyorum.