Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2016/15891 K.2016/15647

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Alacaklının, borçlular aleyhinde genel haciz yolu ile ilamsız icra takibine başladığı, borçluların itirazı üzerine duran takibin devamı için alacaklı vekilinin itirazın kaldırılmasına yönelik icra mahkemesine yaptığı başvurusunun mahkemece reddi ile alacaklı aleyhine %20 orandan tazminata hükmedildiği anlaşılmaktadır.

1-Borçlu (kredi borçlusu).... hakkında verilen mahkeme kararına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;

İİK'nun 68/son maddesi uyarınca; "itirazın kaldırılması talebinin esasa ilişkin nedenlerle kabulü hâlinde borçlu, talebin aynı nedenlerle reddi hâlinde ise alacaklı, diğer tarafın talebi üzerine yüzde yirmiden aşağı olmamak üzere tazminata mahkûm edilir." Mahkemece, kredi borçlusu şirket hakkındaki itirazın kaldırılması isteminin asıl alacağın ipotekle teminat altına alındığı ve İİK'nun 45. maddesi uyarınca önce rehne müracaat edilmesi gerektiğinden bahisle reddine karar verilmesi yasaya uygun ve yerinde ise de, ret kararı esasa ilişkin nedenlere dayanmadığından alacaklı aleyhine %20 oranında tazminata hükmedilmesi isabetsizdir.

2-Borçlular (kredi sözleşmesinin müteselsil kefilleri) ..., ... ve ... hakkında verilen mahkeme kararına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde:

İİK’nun 45. maddesi asıl borçlular ile ilgili olarak düzenlenmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin “rehni veren” hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçilmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğine ilişkin bulunmaktadır.

Hemen belirtelim ki, İİK’nun 45.maddesi borçlu için getirilmiş bir kural olup, kefiller hakkında (kefalet borcunun teminatı olarak ipotek tesis edilmediği takdirde) uygulanmaz.

6098 Sayılı TBK'nun 586. maddesi (mülga 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 487. maddesinde) ise, “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir” hükmü yer almaktadır.

Somut olayda,... tarafından.... kullandırılan krediye ilişkin takip dayanağı 31.12.2013 tarihli kredi sözleşmesinde ..., ..., ... ve...'nin müteselsil kefil oldukları, alacaklı ...'nin 14.03.2014 tarih ve 3870 yevmiyeli Noter temliknamesine dayanarak 18.03.2014 tarihinde borçlular aleyhinde genel haciz yolu ile ilamsız icra takibi başlattığı görülmektedir.

15.12.2011 Tarih ve... yevmiyeli ipotek resmi senedinin incelenmesinde; takibin diğer borçlusu dava dışı (kredi sözleşmesinin müteselsil kefili) ... adına kayıtlı taşınmaz üzerine... tarafından Bankalar Kanunu gereğince... lehine açılmış ve açılacak her türlü kredilerden dolayı doğmuş ve doğacak borçlar ile ayrıca adı geçen şahsın/şirketin keşideci, muhatap, ciranta, kefil ve garantör sıfatıyla imzalamış olduğu ve imzalayacağı kambiyo senetlerinden ve kredi sözleşme ve taahhütnamelerinden ve banka ile imzaladığı bilumum sözleşmelerden dolayı,

Banka'nın merkez ve bütün şubelerinin doğmuş ve doğacak alacaklarının 4.700.000 TL (DörtMilyonYediYüzBin Türk Lirası)'na kadar olan miktarını teminen ipotek tesis ettiği anlaşılmaktadır.

Buna göre, ipotek asıl kredi borçlusu .... lehine tesis edilmiş olup, adı geçen şirketin kefalet borçlarını teminat altına aldığı anlaşılıyor ise de kredi sözleşmesinin müteselsil kefili olan takibin diğer borçluları ..., ... ve ...'nun kefaletten kaynaklanan borçlarının teminatını oluşturmadığı ve adı geçenlerin ipotek veren sıfatlarını da taşımadıkları açıktır.

Bu durumda, Türk Borçlar Kanunu'nun yukarıda açıklanan hükmüne, takip dayanağı kredi sözleşmesi içeriğinde kefaletin müteselsil olduğunun yazılmasına ve ipoteğin müteselsil kefillerin kefalet borcunun teminatı olarak tesis edilmediğinin anlaşılmasına göre kefil olan borçlular ..., ... ve ... hakkında genel haciz yolu ile takip yapılabilir (HGK.nun 14.10.1972 tarih, 215/841 sayılı kararı – Prof Dr. Baki Kuru İcra ve İflas Hukuku C:3-S:2395 ).

O halde, kredi sözleşmesine dayanılarak genel haciz yoluyla müşterek borçlu ve müteselsil kefil olan borçlular ..., ... ve ... hakkında genel haciz yolu ile ilamsız takip yapılmasına İİK'nun 45. maddesi uyarınca engel bir hal bulunmadığından mahkemece adı geçen bu üç borçlu yönünden itirazın kaldırılmasını sağlayan nitelikte bir belge bulunup bulunmadığı incelenerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, hem asıl alacak hem de kefaletin güvencesi olarak ipotek verildiğinden söz edilerek yanılgılı değerlendirmeye dayalı olarak itirazın kaldırılması isteminin reddine ve %20 orandan tazminata karar verilmesi isabetsizdir.