Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2016/1676 K.2016/8420

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının onanmasını mutazammın 09/03/2015 tarih, 2015/167 Esas - 2015/5124 Karar sayılı daire ilamının müddeti içinde tashihen tetkiki borçlular tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Sair karar düzeltme itirazları yerinde değil ise de;

Alacaklı tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibine başlanarak borçlu ve ipotek veren üçüncü kişilere örnek 6 numaralı icra emri tebliğ edildiği, borçluların icra mahkemesine başvurularında, takip dayanağı resmi senetlerin limit ipoteğine ilişkin olduğunu, ihtarnameye yasal 8 günlük süre içerisinde itiraz ettiklerini, alacağın varlığının İİK'nun 68/b maddesi kapsamında ispat edilmesi gerektiğini, icra emri ile istenen ancak hesap kat ihtarnamesi ile tebliğ edilmeyen cezai şart kaleminin İİK'nun 150/ı maddesinde düzenlenen istisnai yol ile istenemeyeceğini ve sair itirazlarını ileri sürerek takibin iptalini istedikleri, mahkemece, istemin reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

İİK'nun 150/ı maddesine göre, krediyi kullandıran taraf, borcun ödenmesine ilişkin ihtarın noter marifetiyle borçluya (krediyi kullanan tarafa) kredi sözleşmesinde yazılı ya da ipotek akit tablosunda belirtilen adrese gönderilmek suretiyle tebliğ edildiğini veya 68/b maddesi gereğince tebliğ edilmiş sayıldığını gösteren noterden tasdikli bir sureti icra müdürüne ibraz ettiği takdirde borçluya icra emri gönderilir.

Bunun için ipotek akit tablosunun kayıtsız ve şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva etmesi şart değildir. Aynı maddeye göre, krediyi kullanan borçlu, noter aracılığı ile 8 gün içinde hesap özetine itiraz ettiğini ispat ettiği takdirde, hesap kat ihtarnamesinde talep edilen borç miktarına şikayet yoluyla karşı koyma hakkı kazanır. Bu durumda ise alacaklının, alacağını İİK'nun 68/b maddesi çerçevesinde diğer belgelerle ispatlaması gerekir.

Alacaklı tarafından borçlulara gönderilen ... Noterliği'nin18.01.2013 tarih ve 01333 yevmiye numaralı ihtarnamesine, borçlular tarafından ... Noterliği'nin 31.01.2013 gün ve 01029, 01030, 01031, 01032 ve 01033 yevmiye numaralı ihtarnameleri ile yasal 8 günlük süre içerisinde itiraz edildiği görülmüştür. Bu durumda İİK'nun 150/ı maddesi uyarınca alacaklı, alacağını İİK'nun 68/b maddesine göre diğer belgelerle ispatlamalıdır.

Somut olayda, ipotek borçlularınca asıl borçlu şirketin doğmuş ve doğacak borçları için toplam 19.500.000,00 TL tutarında limit ipoteği tesis edildiği, borçlulara gönderilen hesap kat ihtarnamesi ile, 10.505.771,14 TL bakiye borç ile takip konusu kredi sözleşmesinde taraflarca kabul edilen oranda cezai tazminat ile değişken oranda faiz talep edildiği, icra emrinde de 10.449.575,87 TL asıl alacak, 397.591,50 TL işlemiş faiz, 5.244.082,27 TL cezai tazminat ve 951,14 TL noter masrafı olmak üzere toplam 16.092.200,78 TL istendiği, mahkemece hükme esas alınan 11.6.2014 tarihli bilirkişi raporunda.

TMK'nun 2. maddesi gereğince talep edilebilecek cezai şart miktarının 914.337,89 TL, işlemiş faizin 339.327,45 TL, toplam alacak tutarının ise 11.721.158,72 TL olduğu mütalaa edilmiş, 19.9.2014 tarihli ek bilirkişi raporunda ise, asıl alacağın 10.475.734,54 TL, işlemiş faizin 339.799,76 TL, cezai tazminatın 5.252.886,01 TL, BSMV.nin 16.989,99 TL ve noter masrafının 951,14 TL olmak üzere toplam alacak miktarının 16.086.361,50 TL olduğu belirlenmiştir.

Cezai şart alacağının tahsil edilip edilemeyeceği hususu yargılamayı gerektirip, İİK'nun 68/b maddesine göre ispatı mümkün değildir. Buna göre takipte cezai şart alacağı istenemez.

Öte yandan; hükme esas alınan bilirkişi raporlarında hesaplanan işlemiş faiz ve toplam alacak miktarının, takipte istenenden daha düşük tespit edildiği belirlenmiştir.

Bu durumda mahkemece cezai şart alacağı ve bilirkişi raporu ile belirlenen alacak ve işlemiş faiz miktarını aşan kısımlar yönünden şikayetin kabulü ile icra emrinin düzeltilmesine karar verilmesi yerine istemin tümden reddi isabetsiz olup, mahkeme kararının belirtilen bu nedenlerle bozulması gerekirken, Dairemizce onandığı anlaşılmakla borçluların karar düzeltme istemlerinin kısmen kabulü gerekmiştir.