Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2016/20555 K.2017/12298

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkikinin şikayetçi tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden Daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm b...g...er okunup inc...endikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Şikayetçi vekili, müvekkilinin ihtiyati haciz aşamasında hür ve özgür iradesiyle değil, cebri icra tehdidi ... icra kefili olduğunu, kefil olunan borç miktarının kalem kalem dökümünün gösterilmediğini, asıl borcun haksız olduğunu, asıl borç yönünden takibin iptali için dava açıldığını ileri ... icra emrinin iptali istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece istemin reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

İİK'nun 38. maddesi gereğince icra dairesindeki kefaletler, ilamların icrası hakkındaki hükümlere tâbidir. Üçüncü kişilerin, icra dairesi önünde takip borçlusunun borcuna kısmen veya tamamen kefil olması, diğer bir ifade ile borcun ödenmesini kısmen veya tamamen üstlenmesi halinde icra kefaleti doğar. İhtiyati haciz sırasında verilen icra kefaleti de geçerli olup, asıl borçlu hakkında takip iptal edilmediği sürece kefaletin geçerliliği devam eder.

İcra ... karşı, ilam nit...iğindeki icra kefaletine dayanılarak ayrı bir ilamlı icra takibi de yapılabilir. ..., icra kefaletinin verildiği asıl takip dosyasında, takibin icra ... karşı yürütülmesi de mümkündür. Ancak, usulüne uygun icra kefaleti olsa dahi, hakkında takip yapılan asıl borçlu yönünden takip kesinleşmedikçe icra ... icra emri çıkarılamaz. Çünkü kefil hakkında yürütülecek takibin, kesinleşen bir miktar için başlatılıp devam etmesi zorunludur (Prof. Dr. ..., İcra ve ... Hukuku ... Kitabı, s: 767) (Prof. Dr. ..., İcra ... 1. cilt, s: 834) (HGK 31.03.2004 tarih ve 2004/12-2002).

Somut olayda, icra takibinin borçlusunun...olduğu, borçluya gönderilen ödeme emrinin 04.07.2015 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu tarafından İİK'nun 168. maddesinde b...irtilen yasal süre içinde itirazda bulunulduğu ve dolayısıyla borçlu yönünden henüz takibin kesinleşmediği görülmektedir.

Bu durumda, icra kefili olan şikayetçiye, asıl borçlu yönünden takip kesinleşmeden icra emri gönderilmesi usulsüz olup mahkemece icra emrinin iptaline karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile istemin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.