Yargıtay 12. Hukuk Dairesi E.2016/21166 K.2016/26327

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Alacaklı banka tarafından borçlular hakkında ... 3. İcra Müdürlüğü'nün 2007/3040 E. (yenileme ile 2013/5756 E.) sayılı takip dosyası ile başlatılan genel haciz yolu ile ilamsız icra takibinde, borçluların ödeme emri tebliği üzerine yasal süresinde borca itiraz ettikleri bilahare itirazlarından vazgeçmeleri üzerine takibin kesinleştiği, borçluların ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 27.06.2013 tarih 2011/150 E., 2013/1008 K. sayılı ilamına dayalı alacakları için ...

13. İcra Müdürlüğü'nün 2013/29124 E. sayılı takip dosyası ile alacaklı aleyhine ilamlı icra takibi başlattıkları, borçlular vekilinin icra mahkemesine başvurusunda, alacaklı Halkbank aleyhine ...

13. İcra Müdürlüğü'nün 2013/29124 E sayılı takip dosyası ile başlattıkları ilamlı icra takibinde, alacaklı bankaya olan tüm borçların düşülerek takibe geçildiğini, dolayısıyla borçlarını ilama dayalı alacaklarından mahsup ettiklerini belirterek İİK'nun 71. maddesi kapsamında itfa itirazında bulundukları, mahkemece; itirazın kabulü ile takibin iptaline karar verildiği görülmektedir.

Borçluların icra mahkemesine başvurusu İİK'nun 71/1. maddesine dayalı takibin kesinleşmesinden sonraki döneme ilişkin takas/mahsuba dayalı itfa itirazıdır.

Takas hakkı, doğduğu tarihten itibaren kullanılabilen ve karşı tarafa ulaştığı anda geriye yönelik olarak hukuksal sonuç meydana getiren ve yenilik doğuran, alacağı ve borcu küçük alacak oranında karşılıklı olarak ortadan kaldıran bir haktır.

HGK'nun 12.10.1994 tarih ve 1994/251-593 sayılı kararında da benimsendiği üzere dar yetkili icra mahkemesinin yargılama usulü gözönünde tutulduğunda takip hukuku bakımından takas ve mahsup iddiası kural olarak;

1-Takasa konu alacağın İİK'nun 68. maddesindeki belgelere dayalı bulunması,

2-Bu alacakla ilgili olarak icra takibinin yapılmış ve takibin kesinleşmiş olması,

3-Alacağın ilama bağlanması hallerinde nazara alınabilir.

Bir alacağın ilama bağlanmış olması halinde takas ve mahsuba konu edileceği tartışmasız olup takas ve mahsup yapılabilmesi için ilamın kesinleşmesi de zorunlu değildir. İlama dayalı takas itirazı icra mahkemesinde her zaman ileri sürülebilir.

Somut olayda, borçluların takas hakkı, ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/ 150 E., 2013/ 1108 K. sayılı dosyasının karara bağlandığı 27.06.2013 tarihinde doğmuş olup, takas talebinin alacaklıya ulaştığı anda geriye yönelik olarak hukuki sonuç meydana getireceğinin kabulü gerekir.

Mahkemece; hesap işlerinde uzman bilirkişi marifetiyle Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, şikayetçi borçluların borçlu oldukları ... 3. İcra Müdürlüğü'nün 2013/5756 E. sayılı takip dosyası borcunun, takas hakkının doğduğu tarih olan (... 13. İcra Müdürlüğü'nün 2013/29124 E. sayılı ilamlı icra takibine dayanak ...

1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/ 150 E., 2013/ 1008 K. sayılı kararının ilam tarihi) 27.06.2013 tarihi esas alınarak hesaplanması ve buna göre, dosya borcunun ...

13. İcra Müdürlüğü 2013/29124 E. sayılı dosyasındaki icra takibine konu ilama dayalı alacaktan mahsup edilip edilmediği, takas ve mahsuptan sonra bakiye alacak bulunup bulunmadığı saptanarak sonuca gidilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu esas alınarak eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

(M)

Üye Dr. ...'in Karşı Oy Yazısı :

İİK'nun 71. maddesinin birinci fıkrası takibin kesinleşmesinden sonraki dönemde gerçekleşen itfa ve imhal itirazlarını noterden tasdikli veya imzası ikrar edilmiş bir belge ile borçlunun ispat etmesi halinde, takibin iptal veya talikinin her zaman icra mahkemesinden isteyebileceğini öngörmektedir.

Borcun itfa edilmiş olmasından icra dairesi dışında borcun itfa edilmesi anlaşılmaktadır. İtfa terimi ödeme, hibe, ibra, her çeşit af, terkin ve takas gibi borcun sona erme sebeplerini kapsar.

Borçlu, takibin kesinleşmesinden sonraki dönemde alacaklıya karşı doğmuş bir karşı alacağı ile borcunun takas ettiğini bildirerek İİK'nun 71. maddesine göre icra mahkemesinden takibin iptalini talep edebilir.

Takas beyanı ile birlikte karşılıksız borçlar, miktarı az olan borç miktarınca ve takas edilebilecekleri andan itibaren sona ermiş sayılırlar (TBK'nun 143/1). Bu itibarla takas edilen para borçları için temerrüt faizi, kural olarak takas işleminin yapıldığı tarihe kadar değil, takas edilebilecekleri ana kadar işler.

İİK 71/1 belgelerden biri ile ispat edilemeyen bir karşı alacağa dayanarak ileri sürülen takas İİK 71/1 anlamında itfa sayılamaz.

Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre takasa konu alacağın İİK'nun 68. maddesindeki belgelere dayalı bulunması, bu alacakla ilgili icra takibi yapılmış ve takibin kesinleşmiş bulunması alacağın ilama bağlanması halleri de icra mahkemesince incelenip istemin sonuçlandırılması mümkündür.

Somut olayda şikayetçi gerçek kişi borçlular aleyhinde alacaklı banka tarafından 12.04.2007 tarihinde ... 3. İcra Müdürlüğü'nün 2007/3040 Esas (Yeni esas 2013/5756) dosyası üzerinden kredi alacağına dayalı olarak 2.122.367,75 YTL asıl alacak olmak üzere toplam 2.256.615,33 TL alacağın %72 faizle tahsili için genel haciz yolu ile ilamsız icra takibi başlattığı, ödeme emrinin tebliği üzerine icra dairesinde borçlular borca itiraz etmiş iseler de, 28.06.2007 tarihinde itirazlarından vazgeçtikleri ve takibin kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Takip borçluları ve takip dışı ...

A.Ş. ile alacaklı banka arasında 27.06.2007 tarihinde protokol yapıldığı, bu potokol kapsamına, şikayete konu icra dosyası ile diğer 3 adet icra dosyasının da girdiği, protokole göre borçluların icra takiplerinde belirtilen borçları kabul ve bu takiplerle ilgili itiraz ve şikayetlerden vazgeçeceklerini beyan ettiği, anlaşmaya göre 30/06/2007 itibariyle 1.537.354 USD anapara borcunun tespit edildiği, bu miktarın tespitinin, bankanın gerçek alacaklarından feragat anlamına gelmediğini de protokolde belirtildiği,

bu miktar dışında protokol sonrası tazmin edilecek gayri nakdi kredileri vs kapsamadığı bu borçların ihtardan itibaren 90 günde nakden defaten faizi ile ödenmediği takdirde bankanın protokolü tek taraflı feshedebileceği, protokole göre ...

AŞ'ye ait 638 parselin 1.700.000 USD bedel ile şirket borcuna mahsuben taşınmaza ilişkin tüm borçlar ödenmiş olarak takyidatsız şekilde bankaya devredileceği 1.537.354 USD ile aradaki fark olan 212.646 USD kadar şirket lehine kredi kullandırılacağı, 1.750.000 USD borcun protokoldeki şartlarda (30/06/2007-30/06/2011 arası) taksitlerle ödeneceği, ödenmesi halinde taşınmazın ...

A.Ş.'ne geri satışının yapılacağının protokoldeki hükümlere aykırılık ya da protokol hükümlerinin devamının mümkün olmaması durumunda ise protokolün geçmişe dönük olarak ortadan kaldırılacağı (taşınmaz mülkiyetinin bankada kalacağı ve taşınmazdaki borçlu lehine kurulan vefa hakkı şerhinin hükümsüz kalacağı) kararlaştırılmıştır.

Bu protokolden sonra ... A.Ş. ile takip borçluları gerçek kişilerin 20/11/2010 tarihinde ... 1. Ticaret Mahkemesi'nde açtıkları davada.

Protokole göre taşınmazı bankaya devrettiğini, bankanın vaadettiği 3.000.000 USD'lik krediyi vermemesi nedeni ile borcu vadede ödeyemediğini, bankanın da 18/12/2009'da protokolü feshettiğini, protokolün, müzayaka halinde olmaları nedeniyle geçersiz olduğu, protokolün geçersizliğinin tespiti ile taşınmazın kendilerine iadesini, bu mümkün olmadığı takdirde taşınmazın değerinin tespiti ile bakiye alacağını ıslah ile 7.151.198,32 TL olarak temerrüt faizi ile tahsilini dava ettiği görülmektedir.

Bu dava üzerine ... 1. Ticaret Mahkemesi 27/06/2013 tarih 2011/150 Esas-2013/1008 Karar sayılı kararı ile davanın kabulü ile asıl dava değeri 10.000 TL'nin faizsiz, ıslah değeri 7.141.198,32 TL için ise ıslah harcının 26/06/2013 yatırma tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalı bankadan tahsili ile davacıya ödenmesine karar vermiştir.

Şikayetçi borçluların bu ilama dayalı olarak banka aleyhinde ... 13. İcra Müdürlüğü'nün 2013/29124 esas sayılı dosyası ile 22/07/2013 tarihinde takip başlattıkları, takip talebinde 7.151.198,32 TL'den banka alacağı olan 3.727.885 TL mahsup ederek kalan 3.423.323,25 TL asıl alacak ile fer’ileri toplamı 3.661.246,05 TL’yi asıl alacak için reeskont, feri alacaklar için yasal faizle birlikte tahsilini talep ettikleri anlaşılmaktadır.

Borçluların ... 2. İcra Mahkemesi'ne verdikleri 08.10.2013 tarihli dilekçelerinde; aleyhlerine başlatılan ilamın icra takibinin kesinleşmesinden sonraki devrede borcun 28.06.2017 tarihli protokolde kararlaştırıldığı gibi ... A.Ş’ye ait taşınmazın bankaya devri sureti ile ödendiğini, ayrıca yukarıda tarih ve esas nosu yazılı ticaret mahkemesi ilamı ile takibin kesinleşmesinden sonraki dönemde, bankaya karşı 7151.198,22 TL alacakları olduğu hüküm altına alındığını, borçlarının mahsubu halinde dahi bankadan alacaklı olduklarını, kalan alacakları için de ilamlı takip yaptıklarını belirterek İİK’nun 71. maddesi uyarınca itfa nedeniyle ilamsız icra takibinin iptalini talep etmişlerdir.

Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu verilen rapor hükme esas alınarak mahkemece ... A.Ş’nin takipte taraf sıfatı olmadığı için takip şartı yokluğundan itirazının usulden reddine, diğer şikayetçi borçlular yönünden İİK 71. maddesinde öngörülen itfa (takas) nedeniyle ... 3. İcra Müdürlüğü’nün 2013/5756 Esas sayılı takibinin iptaline karar verildiği kararın alacaklı banka tarafından temyiz edildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda da açıklandığı üzere ilamsız icra takibinin kesinleşmesinden sonraki devrede takası talep edilen alacağın ilama bağlanması halinde eda hükmü içeren ilamın İİK 71 maddesinde sayılı belge niteliğinde olduğu tartışmasızdır.

Ancak borçluların takasa konu yaptıkları ... Ticaret Mahkemesi’nin 27.06.2013 tarih ve 2011/150 Esas, 2013/1008 Karar sayılı kararının kesinleşmiş ise kesinleşmiş şerhli örneği ile birlikte gönderilmesi için Dairemizce 06.07.2015 tarih 2015/8339 E., 2015/19160 K. sayılı geri çevirme kararı üzerine verilen cevapta, söz konusu kararın Yargıtay 11 HD.nin 18.11.2014 tarih 2013/17220 E., 2014/17868 E. sayılı kararı ile bozulduğu, bozma karar gerekçesinde bankanın protokol hükümlerine göre sözleşmeyi feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığının tespiti, mahkemece ve haklı nedenle feshedildiği tespit edilmiş ise feshe ilişkin sözleşmenin 12. maddesinin değerlendirilmesi sonucuna göre karar verilmesi gerektiği açıklanmaktadır.

Mahkemece yaptırılan bilirkişi raporunun incelenmesinde alacaklı bankanın kararı tehiri icra talepli temyiz ettiği, icra müdürünün 29.09.2013 tarihinde bankaya mehil vesikası verdiği, Yargıtay 11. Hukuk Dairesince 24.12.2013 tarihinde tehiri icra kararı verildiği bu karar üzerine icra müdürlüğünce 06.01.2014 tarihinde takibi temyiz incelemesi sonuna kadar durdurulduğu görülmektedir.

Şu duruma göre borçluların İİK 71 dayalı takibin iptali istemli dilekçe tarihi olan 08.10.2013 tarihinden önce takasa konu ilamla ilgili olarak 29.09.2013 tarihinde mehil vesikası alınarak ilamlı icra takibinin durdurulduğu daha sonra tehiri icra kararı alındığı söz konusu ilamın 11. Hukuk Dairesinin bozma kararı ile bozularak ortadan kaldırıldığı anlaşılmaktadır.

İİK 40/1. maddesine göre ilamın takip devam ederken bozulması icra işlemlerini olduğu yerde durdurur. İcra dairesi bozulan ilama dayalı olarak icra işlemleri ve icra takip işlemleri yapamaz. O halde icra mahkemisinin kararından sonra, takasa konu alacak ilamı bozulmak sureti ile ortadan kalktığı için bu ilama dayalı olarak takas nedeniyle İİK'nun 71. maddesine göre ilamsız icra takibinin iptali mümkün değildir.

İİK'nun 71. maddesi uyarınca yapılan başvuru tarihi itabariyle dahi itiraza konu ilamla ilgili icra takibi durdurulmuş olduğundan alacaklısı olduğu ilamlı icra takibi dosyasından icra takip işlemi yapamayan şikayetçinin bu ilama dayalı olarak (takas) nedeni ile itfa itirazında da bulunamayacağı kanısındayız.

Mahkemece söz konusu nedenlerle İİK'nun 71. maddesine göre yapılan takasa dayalı itfa itirazının reddi gerekirken yazılı gerekçe ile takasa konu ilamda yazılı alacaktan dosya borçunun mahsubu ile bakiye alacak bulunup bulunmadığının tespit için bilirkişi incelemesine karar verilmesi gerekçeleri ile mahkeme kararının bozulması yönündeki Dairemizin Sayın çoğunluğunun görüşlerine katılamıyorum. 28.12.2016